贵阳铁路运输检察院(2014)第某某号《起诉书》以被告人赵某某、王某某、罗某犯受贿罪，向贵阳铁路运输法院提起公诉。一审法院(2014)贵铁刑初字第某某号《刑事判决书》认定被告人赵某某、王某某、罗某等三人犯受贿罪，以被告人赵某某、王某某系主犯，分别判处有期徒刑十年三个月，并处没收财产人民币二万元;判处被告人罗某有期徒刑八年，并处没收财产人民币一万元。本案在一审审理过程中，公诉机关、辩护人、法院对赵某某等三人的罪名及是否构成自首等认识不一致。笔者作为赵某某二审辩护人，将一审中各方意见以及笔者在二审辩护中拟采取的观点作如下简要陈述，以作抛砖引玉，希望各位指正。

　　案情简介：

　　公诉机关贵阳铁路运输检察院《起诉书》指控：被告人赵某某系成都大西南铁路监理有限责任公司织毕项目部副总监理工程师，被告人王某某系该项目部监理组长，被告人罗某系监理工程师。2013年5月，中铁四局集团有限责任公司织毕铁路工程指挥部第五分部(以下简称五分部)的岩溶整治工程开始，赵某某、王某某、罗某利用监理的职务之便，帮助五分部虚增工程水泥用量以套取国家铁路建设项目工程款，并于2013年8月至11月三次非法收受五分部项目经理李某某送的好处费共计40万元，其中赵某某非法得款15万元，王某某非法得款15万元，罗某非法得款10万元。

　　一审过程中，本案控、辩、审三方的主要争议焦点如下：

　　一、成都铁路大西南监理有限公司是否国有企业?赵某某等被告人是否国家工作人员?

　　(一)、控方认为：成都大西南铁路监理有限公司出具的情况说明、公司营业执照、税务登记证等，证实成都铁路大西南监理有限公司系国有独资企业。被告人赵某某等人系该公司聘用的人员，代表该公司实施工程监理工作，属于受委托从事公务，系国家工作人员。

　　(二) 辩方认为：根据我国现行法律法规及有关主管部门对企业性质的认定，成都铁路大西南铁路监理有限公司不属于国有企业，不具备赵某某等人构成受贿罪的前提条件;赵某某等人不是国家工作人员。理由如下：

　　第一、成都铁路大西南监理有限公司不是国有企业。《国家统计局、国家工商局关于企业登记注册类型的规定调整的通知》(国统201186号)明确规定：“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记条例》规定登记的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资企业。”显然，成都铁路大西南监理有限公司是根据《中华人民共和国公司法》登记成立，不符合国有企业的规定。

　　第二、成都铁路大西南监理有限公司不是国有独资企业。《中华人民共和国公司法》第六十四条规定：“国有独资企业是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。”庭审查明：成都大西南铁路监理有限公司是由成都铁路多元集经营集团投资设立的，并不符合《中华人民共和国公司法》中关于国有独资公司的规定。

　　第三、既然成都铁路大西南监理有限公司既不是国有企业，又不是国有独资企业，没有赵某某等人构成受贿罪犯罪主体的前提条件。赵某某等人即使构成犯罪，也应当构成非国家工作人员受贿罪。

　　(三)、一审法院认为：“被告人赵某某、王某某、罗某身为国有公司从事公务的人员”，认定了成都铁路大西南公司监理有限公司的国有公司性质。

　　(四)、笔者同意赵某某等人一审辩方意见，认为成都铁路大西南建立有限公司既不是国有企业，也不是国有独资企业，赵某某等人不是国家工作人员。

　　二、赵某某等人是否属于刑法规定的依照法律从事公务的人员?从事的是否具有公务性质的工作?

　　(一)、控方认为：赵某某等人是在国有公司中受委托从事公务的人员，以国家工作人员论，构成受贿罪的犯罪主体。

　　(二)、一审法院判决认定：赵某某等人身为国有公司从事公务的人员，对国有资产的划拨和使用具有检查和监管的职责。

　　(三)、辩方认为：赵某某等人在成都铁路大西南监理有限公司中从事的只是技术性管理工作而不是行政性管理工作，不具有公务性质。理由如下：

　　第一、赵某某等人不是成都铁路大西南监理有限公司的在编职工，都是临时聘用人员。双方签订的合同有《技术服务合同》和《劳动合同》两种。2012年9月7日，该公司(甲方)与赵某某(乙方)签订的《劳动合同》中明确约定：一、本合同期限从2010年9月7日起至2013年9月8日止。本合同期限届满即行终止。如果甲乙双方经协商同意延续，可以续订劳动合同。二、乙方同意根据甲方工作需要，担任兼职监理工程师岗位工作。乙方同意将与专业监理工程师岗位有关的资格证书注册在甲方。甲方向乙方支付月工资人民币500元。严格意义上讲，这不是劳动合同，该约定也违反了劳动法的规定，同时也证实该公司始终就没有把赵某某等人与自己的在编职工同等对待并同工同酬。

　　第二、赵某某等人提供的也是技术性工作，而不是管理性工作。根据《铁路建设工程监理规范》总则1.0.3的相关规定：“监理单位必须与建设单位签订铁路建设工程委托监理合同”，可见，监理工作是由合同约定的，而不是法律授权的。该规范总则1.0.4还规定：“铁路工程监理实行总监理工程师负责制。”在该规范术语2.03明确“总监理工程师”是由监理单位法定代表人书面授权，代表监理单位全面履行委托监理合同、主持项目监理机构工作的监理工程师。未经总监理工程师签字，是不对外发生效力的。而成都铁路大西南监理有限公司织毕项目的总监理工程师是该公司的在编职工。

　　第三、赵某某等人对国有资产的划拨和使用不具有检查和监管的工作职责。首先，法律法规没有规定。其次，赵某某与成都铁路大西南监理有限公司的《劳动合同》和《技术合同》也没有约定。再次，业主方织黄铁路有限责任公司是由十家公司共同投资设立的，其资产不能直接认定为国有资产。最后，没有任何证据证实赵某某等人对国有资产的划拨和使用具有检查和监管的职责。根据《铁路建设工程监理规范》基本规定3.3关于“监理人员职责”中，3.3.3条明确规定：“总监理工程师不得将下列工作委托副总监理工程师和其他人员”，该条第4项为“签发工程停工、复工令、工程暂停令(紧急情况除外)，签署验工计价表、工程付款凭证、工程竣工报验单，审核签署竣工结算凭证”，对业主资产的划拨和使用负有检查和监管职责的是总监理工程师。

　　第四、根据最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》通知(法(2003)第167号)对于从事公务是指：代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有资产的职务活动，如国家工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳等监督、管理国有资产的活动，属于从事公务。对不具备职权内容的劳务活动，如售票员的工作，一般不认为是从事劳务。从此规定可以看出：从事公务是指依照法律规定的职责和权能，按照法定程序，代表国家进行的具有管理性质的活动。依法从事公务活动应当具备四个条件：1、行为人的主体身份是依法律规定产生和存在的;2、行为人必须具有从事公务活动的权利资格;3、行为人的活动必须具有国家管理性质的活动;4、依法定程序进行。公务活动应当具有法定性及唯一性的特征。赵某某等人的监理工作不具有法定性和唯一性的特征，不能认定为公务活动。

　　第五、为正确适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》，1995年12月25日，最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律的解释》第一条明确规定：根据《决定》第九条的规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，构成商业受贿罪。第四条规定：《决定》第十二条所说的国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制企业中，行使管理权，并具有国家工作人员身份的人员。

　　第六，根据最高人民法院、最高人民检察院2008年11月20日发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。

　　(四)、笔者意见：同意一审辩方意见，认为管理工作分为行政性管理工作和技术性管理工作，赵某某等人从事的只是技术性的管理工作，而不是行政性管理工作，不能视为受国有公司、企业委托从事公务。

　　笔者补充一点意见：赵某某与成都大西南铁路监理有限公司的《劳动合同》于2013年9月8日终止，双方没有续订《劳动合同》。自2013年9月9日起，赵某某不再是该公司的聘用人员，与公诉机关和一审法院认定的所谓国有企业不再存在任何劳动关系。但在《刑事判决书》中认定的三次受贿中，有两次共计10万元人民币是发生在2013年9月9日后，这两次受贿显然不能按照受贿罪来处理;是否构成犯罪，构成什么罪名，也值得探讨，笔者估计赵某某收取这两笔款的性质和应当承担民事还是刑事责任会成为二审新的争议焦点。

　　三、 赵某某是否构成自首?

　　(一)、公诉机关以侦查机关已经获悉赵某某等人的犯罪事实为由，未认定赵某某具有自首的法定情节。

　　(二)、一审法院认为：辩护人提出赵某某构成自首与查明的事实及相关法律规定不符，不予采纳。

　　(三)、辩方：赵某某应当认定自首。理由如下：

　　第一、根据《刑事诉讼法》第四十八条的规定：“证据必须查证属实，才能作为定案的根据”。该法第五十八条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据”。一审法院仅凭侦查机关的情况说明就认定赵某某没有自首情节是不严肃的，不符合《刑事诉讼法》的相关规定。

　　第二、根据最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干问题的意见》的通知(法发(2010)60号)关于自动投案的具体认定：第一条第(一)项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。在该七种情形中有两种情形符合赵某某。即：(3)在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的;(5)其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

　　第三、根据案卷材料及庭审查明的事实：1、赵某某于2014年4月15日15时50分被侦查机关传唤到贵阳铁路运输检察院，侦查机关即对其询问，赵某某即主动交代了涉及到本案的全部犯罪事实，侦查机关只是因为有他人举报而不是报案传唤赵某某, 在赵某某主动交代问题之前，侦查机关并没有掌握赵某某等三人的受贿罪事实，否则不会对赵某某进行询问而直接进行讯问。2、根据《刑事诉讼法》的规定，立案是刑事诉讼的最重要的环节，标志着刑事诉讼开始，侦查机关可以依法进行侦查工作了。询问是在立案之前的工作，讯问则是立案后的侦查行为。3、赵某某于2014年4月15日15时50分开始的询问，与其后侦查机关对其的讯问的性质是完全不同的。作为长期办理贪污、贿赂犯罪案件的侦查机关，是不可能把询问和讯问搞混淆的(笔录标题不同、要求不同)。如果把应当进行讯问的犯罪嫌疑人按照证人(包括尚未确定犯罪嫌疑人身份的人)进行询问，则是严重违反法定程序的行为。4、从时间上看，赵某某是同案三人中第一个向侦查机关交代犯罪事实的，王某某的讯问是2014年4月15日20时34分开始直接进行讯问，罗某是在2014年4月15日22时23分开始直接进行讯问的。正是因为赵某某主动如实交代了非法收取他人财物的犯罪事实，所以侦查机关其后对王某某、罗某直接进行讯问并且制作了讯问笔录。

　　(四)、笔者意见：同意一审辩方意见，赵某某构成自首。首先，侦查机关往往将犯罪线索错误认定为已经发现了犯罪事实;其次，侦查机关经常以保护举报人的安全为由，拒绝提供举报还是报案的材料;再次、刑事诉讼法明确规定了讯问是侦查措施的一种，必须在立案后才能进行讯问，侦查机关对赵某某作的第一份笔录是询问笔录，证实其在询问时没有立案、也没有把赵某某作为犯罪嫌疑人对待。

　　综上所述，笔者认为：被告人赵某某、王某某、罗某作为成都铁路大西南监理有限公司的临时聘请人员，在工作过程中，利用职务之便，非法收受他人贿赂，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。被告人赵某某具有自首情节，依法应当从轻或者减轻处罚。