关键词：对赌协议、公章和营业执照被回购方掌控、违约金、冒名登记

　　案件委托方：创投有限公司

　　诉讼利益期待方：程某

　　诉讼请求：由孟某按《增资扩股协议》约定的回购方法向创投有限公司支付回购价款(计算方式：创投有限公司总持股计算回购金额-孟某已支付的240万元)，并承担逾期支付的违约金。

　　2012年10月10日，孟某作为发起人，与其他联合创始人共同成立超级A公司。

　　2015年初，程某经朋友介绍，认识了孟某，孟某称超级A公司经营效益好，有上市打算，需要融资，并邀请程某对超级A公司进行上市前的投资。为此，程某在孟某的建议下，又联合其余四人，共同筹资260万元，由孟某安排人员在深圳前海成立了众创有限合伙企业(合伙事务执行人为程某妻子)，并以众创有限合伙企业作为股东(持股99%)，另行成立了创投有限公司.此时的创投有限公司，程某为创投有限公司另一股东以及法定代表人，持股1%。

　　2015年11月，创投有限公司、超级A公司、孟某签订《增资扩股协议》，协议约定：创投有限公司认购超级A公司增资扩股的85900股，认购股份金额为260万元。同时，超级A公司承诺如在2016年7月6日前未成功在新三板上市挂牌，创投有限公司有权要求孟某对创投有限公司认购的超级A公司的全部股份进行回购，回购价格为：本轮投资金额×(1+10%)×(实际投资天数÷365)。

　　《增资扩股协议》签订当日，创投有限公司出资的260万元到位，同时，应孟某管理要求，创投有限公司、众创有限合伙企业的公章、营业执照均移交给孟某实际占有。此后，创投有限公司的营业执照和公章均是孟某实际控制。

　　2016年7月6日，超级A公司未能在新三板上市。

　　2018年11月 ，孟某利用持有创投有限公司印章的优势，签署虚假的股权转让协议，转让程某持有的创投有限公司1%股权给其自己，此后，创投有限公司工商登记变更为：孟荆1%+众创有限合伙企业99%，孟荆为法定代表人/执行董事。程某对此完全不知情。

　　2019年，程某与孟某，就孟某回购创投有限公司持有的超级A公司股权事宜签订《股权回购协议》，协议无加盖创投有限公司公章。协议约定：双方确认孟某已向程某支付100万回购本金，回购利息按10%年利率计算;协议签订后1个工作日支付50万，2019年5月25日前支付40万元，此后每月25号前支付40万元，直至回购本金和利息付清。同时约定违约责任：延迟付款的每日违约金按应付款的千分之三计算，并且，一旦违约支付，除承担违约金外，程某有权要求违约方继续按《增资扩股协议》履行本协议。

　　2020年5月，法院受理程某以超级A公司、孟某为被告的请求超级梦公公司收购股权的诉讼。庭审中，程某承认已收到240万元。

　　2020年7月30日，孟某利用持有创投有限公司印章的优势，签署由创投有限公司、超级A公司、孟某作为主体的《增资扩股协议补充协议》，协议确认原协议中回购价格“本轮投资金额×(1+10%)×(实际投资天数÷365)”存在笔误，并修改为“本轮投资金额+(本轮投资金额×10%)×(实际投资天数÷365)”，该协议由创投有限公司、超级A公司盖章，孟荆签字。程某对此并不知情。

　　2020年12月，程某撤诉。

　　2021年4月，经程某申请，xx区工商局下发撤销登记(备案)决定书，确认：程某因身份证被冒用，变更登记创投有限公司的股东信息(原来：孟荆0.38%+众创有限合伙企业99.62%，杨荣遂为法定代表人)，撤销2018年11月至2021年之间的全部变更登记。创投有限公司自2015.11.16起股东状态恢复至孟某私自变更前：众创有限合伙企业99.62%、程某0.38%，法定代表人/执行董事：程某，持续至今。

　　一、 本案案由应确定为“股权转让纠纷”

　　根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)(简称：九民纪要)审理对赌条款的思路和理念，“对赌协议”主要是股东之间、投资人与管理团队之间签署，如果回购主体是目标公司，那么，“对赌协议”是否有效，需要诸多条件为前提，且诉讼难度增大。因此，程某在2020年5月以“请求公司回购股权纠纷”提起诉讼，无请求权基础，败诉风险大。同时，该诉讼主体为程某，其并非协议主体，虽为实际投资人和权利人，但存在主体不适格的风险。故而，在接到委托后，我们首先建议先撤回起诉，重新调整思路。

　　实践中与“对赌协议”、“回购款”相关的案例案由主要集中在两类，第一类是合同纠纷，例如：合同纠纷、其他合同纠纷、股权回购合同纠纷;第二类是与公司有关的纠纷，例如：股权转让纠纷、公司增资纠纷。大部分判例均认为“对赌协议”乃无名合同，由此产生的纠纷应归属于合同纠纷范围内。

　　但是，自2021年1月1日起实施的新《民事案件案由规定》中，已无“其他合同纠纷”、“股权回购合同纠纷”的三级案由，结合本案的《增资扩股协议》、《股权回购协议》性质，虽名为“股权回购”，但不同于“公司回购股东股权”，实质上是股东之间的股权转让，而约定的“回购款”即是股权转让款。同时，根据司法经验，向法院申请立案，选择案由之时，必须穷尽最下级案由。因此，综合选择“股权转让纠纷”提起诉讼，更为稳妥。

　　二、本案应以创投有限公司为原告，回购主体孟某为被告，超级A公司为第三人，不应以程某个人为原告

　　(一)若程某作为原告主体提起股东代表诉讼

　　程某为创投有限公司的股东之一，如程某作为原告主体，因众创有限合伙绝大部份份额为其妻持有，其妻为众创有限合伙的合伙事务执行人，且其他四位合伙人份额很少，本次程某主张的是其实际投入受让的相应股份的回购，故可从主张程某系创投有限公司的实际控制人角度考虑，其签署的《股权回购协议》即是代表公司意思，创投有限公司对此予以追认。进而，程某可提起股东代表诉讼，但股东代表诉讼具有较为繁琐的前置程序，周期长，程序多，存在主体资格被质疑的风险，因此，直接以创投有限公司名义提起诉讼，更加快捷，程序更加简便。至于诉讼利益获得后公司再通过减资、清算、分配等方式进行处理，属于股东内部事务。

　　(二)若创投有限公司作为原告主体主张回购并要求支付回购款

　　《增资扩股协议》是由新股东创投有限公司、原股东孟某、目标公司超级A公司三方签署，并且回购股权的承诺，系由原股东孟某向创投有限公司作出，因此，作为超级A公司的工商登记股东——创投有限公司，提起诉讼，拥有合法的原告主体资格。根据《中华人民共和国公司法》第七十一条及相关民事诉讼法，孟某作为股权出让方、股权回购款支付方，列为被告;而超级A公司作为目标公司，为查清案件事实，列为第三人。

　　三、创投有限公司、众创有限合伙的公章和营业执照均由孟某掌控，实现以创投有限公司作为诉讼主体的路径是本案程序难点。

　　在接受本案当事人程某委托之时，程某不持有创投有限公司的公章、营业执照，也不是创投有限公司的法定代表人，但程某是创投有限公司的另一股东众创有限合伙企业的实际控制人。虽然众创有限合伙公章和营业执照也在孟某掌握，但合伙事务执行人为程某妻子，故其可以通过合法行政途径首先取得众创有限合伙的公章和营业执照。至于下一步如何以创投有限公司名义提起诉讼，也是难题之一。为此，我们调阅了超级A公司的工商登记资料。不难发现，工商备案资料中的2018年11月的《股权转让协议》，孟某伪造程某签名，程某被冒用身份信息，导致股权转让、法定代表人身份丧失。根据《市场监管总局关于撤销冒用他人身份信息取得公司登记的指导意见》，我们建议程某直接向工商局反映被冒名登记情况。最终，工商局下发撤销登记(备案)决定书，解决了程某被冒名替换股东身份的问题。程某恢复股东身份、法定代表人身份后，立即开启补办创投有限公司营业执照、公章工作，为后续诉讼做准备。

　　四、对赌协议——《增资扩股协议》的效力

　　根据《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第五百零二条，回购股权的“对赌条款”是当事人特别设立的保护投资人利益的条款，属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排，属于典型的商事行为，完全取决于当事人的风险预测和风险偏好,应属于意思自治和可自我控制的范围，按照商事合同的风险自担原则,如无其他导致意思表示瑕疵的因素,应当认定有效。

　　本案中，创投有限公司、孟某、超级A公司签署的《增资扩股协议》，具有对赌协议性质，其股权回购条款合法有效，并且现回购条件(超级A公司在2016年7月6日前未上市)已成就，具有请求权法理基础与事实基础。同时，该协议回购主体为大股东孟某，并非公司，故不存在合同无效的情形。

　　五、程某和孟某个人签订的《股权回购协议》性质

　　根据现今的工商登记显示，自2015年11月起，程某一直是创投有限公司的法定代表人、股东之一。2019年，程某和孟某签署的是《股权回购协议》，该协议没有创投有限公司、超级A公司盖章，仅有程某和孟某签名，但其内容围绕创投有限公司持有超级A公司的股权回购、回购款支付。程某作为法定代表人，其签字确认行为代表了创投有限公司的真实意思表示，同时，创投有限公司对程某行为进行追认，且孟某为回购主体，故《股权回购协议》应认定为《增资扩股协议》的补充协议，其法律后果由创投有限公司承担。

　　特别说明：虽然，从股权回购价款金额角度，《增资扩股协议》对创投有限公司更加有力，但是考虑到诉讼时效，我们仍建议主张《股权回购协议》是《增资扩股协议》的补充协议，以防对方主张诉讼时效已经过。

　　六、股权回购款金额确定

　　按照《股权回购协议》约定，若孟某违约，守约方有权主张按照原协议履行股权回购款。

　　而原协议《增资扩股协议》约定：回购金额=本轮投资金额×(1+10%)×(实际投资天数÷365)。“本轮投资金额”毋庸置疑是投资本金260万元，“实际投资天数”指的是股本金的投资天数，那么在约定不明确的情况下，根据文意理解以及公平公正原则，应该解释为创投有限公司的实际持股期间。因此，在创投有限公司工商登记的股权转让前，回购总金额均应按此公式计算，孟某已支付的回购款，从中回购总金额扣减即可。虽然按此约定计算，回购期限过长，折算成年回报在一倍左右，但本案是投资行为，特别是资本市场的投资，如此回报也是比比皆是，只要是当事人真实意思、合法有效，应予以尊重和支持。

　　可见，出于委托人利益最大化的考虑，主张按照原协议《增资扩股协议》支付回购款，更为有利于委托人。至于2020年7月30日，孟某利用持有创投有限公司印章的优势，签署由创投有限公司、超级A公司、孟某作为主体的《增资扩股协议补充协议》，协议中对回购方法做了变更，但该协议程某有公章交付证据，且协议上并没有程某签名，故可主张无效。

　　七、创投有限公司收取股份回购款后，程某实现其价值利益的最终路径

　　众创有限合伙企业和创投有限公司都是为超级梦项目投资而设立，未实际开展经营，不存在其他负债。现，股权回购条件已成就，投资目的已无法实现，待公司的回购款收回后，依法对众创有限合伙企业和创投有限公司注销清算后，程某可享受清算后的公司收益。另外，也可考虑通过减资等方式进行。

　　该案目前尚在诉讼中，最终结果拭目以待。

　　对赌协议及相关约定回购条款兼具投资保障、价值发现、管理激励等多种功能于一身，在当下确有积极的现实意义。其性质属于无名合同，是意思自治下的一般合同行为，其效力认定理应遵循基本民商法效力规范与一般民商事理念。从最高法、法律理论与实务界对待“对赌协议”的态度，可以看出，从尊重意思自治的要求出发，只要不损害国家利益、集体利益、他人利益，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，就应当认定合同有效，受到法律保护。

　　并且，基于法律法规对“对赌协议”目标设定、回购和利益补偿条款金额等并没有明确限制性的要求，实践中，在股权回购方式方法已有明确约定的情况下，只要不违反法律强制性规定，应予充分认可与尊重;在股权回购方式方法约定不明之时，应结合股权预期收益、当事人实际履行与有无过错情况、个案中具体行业惯例等，从尊重公司自治、鼓励交易、活跃投资市场角度，以诚实信用原则为指导，优先保护投资者的合法权益，避免司法手段过多介入、干涉商事自治。

　　1、 《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)：实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。

　　2、《中华人民共和国公司法》第七十一条：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

　　3、《中华人民共和国民法典》第一百四十三条：具备下列条件的民事法律行为有效: (一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

　　4、 《中华人民共和国民法典》第五百零二条：依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。

　　未办理批准等手续影响合同 生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履 行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。

　　依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。

　　5、 《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)：从订立“对赌协议”的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、投资方与目标公司“对赌”、投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定;既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。