衡平动态
HENGPING NEWS
建设工程分包合同有效情形下实际情况变化可不适用“背靠背”条款及其裁判思路
2022-01-05
工程施工中，建设工程的总承包方为规避和转移自己的经营风险，通常会利用自己的优势地位，在建设工程分包合同付款约定中设置“背靠背”条款。如果双方是自愿签定的建设工程分包合同，且未违反法律、行政法规的强制性规定，那么该合同(包含“背靠背”条款)就是有效的。最高人民法院(2021)最高法民终662号案例[1] 让人耳目一新。最高法院在该案中认定建设工程分包合同有效情形下工程项目或者工程量发生改变后，分包方完成的工程项目或者工程量无法达到合同约定，但总承包方与分包方没有达成新的付款约定，判决支持分包方不再适用“背靠背”条款的主张，径直要求总包方支付工程款。笔者从此案切入，并循着这个径路，提出类似案涉条件下的裁判思路，抛砖引玉。
建设工程 背靠背条款 适用规制 裁判思路
我们来看最高法院的这个最新案例。原告(反诉被告)甘肃省安装建设集团有限公司(曾用名甘肃省第二安装工程公司，以下简称甘肃安装公司)与被告(反诉原告)中国电力工程顾问集团华东电力设计院有限公司(以下简称华东电力设计院公司)、第三人金塔万晟光电有限公司(以下简称金塔万晟公司)建设工程施工合同纠纷一案。
(一)案件事实
2012年12月，金塔万晟公司作为业主方与华东电力设计院公司签订《总承包合同》，其中合同协议书约定华东电力设计院公司总承包甘肃金塔万晟光电100MW光伏电站工程，且约定：“在总承包合同执行过程中，业主方拥有所有设备及施工安装单位的选择权及定价权，承包商拥有从技术及质量角度出发的建议权……”，并就合同工期、质量标准、承包方式、计价方式、权利和义务、合同生效及终止等内容进行了约定。后经金塔万晟公司发文指定分包商甘肃安装公司，2013年9月，华东电力设计院公司以总承包商身份与甘肃安装公司签订《基础和组件支架安装施工合同》，确定由甘肃安装公司就光伏电站基础和组件支架安装进行施工，合同约定：“一、工程范围。1.4工程内容：100MW(……)太阳能电池支架混凝土基础施工、支架安装、组件安装、光场内工程场地平整(……)、道路施工等。二、合同工期。…… 三、合同价款、结算办法与支付方式。…… 3.1.2本工程合同总价为人民币：暂定为7500万元整”，3.1.3 4200万元到7500万元间支付，甲方收到业主方全部总承包工程款后，按合同约定进行支付。3.1.4验收款、质保金甲方在收到竣工验收合格证明并收到经双方签字确认的工程竣工结算报告以及乙方开具的金额为竣工决算总额的100%建筑工程统一发票一周内，支付至决算工程款总额的95%，剩余5%为质保金……3.1.5保修期为工程完成验收通过后二年。”合同还约定了乙方项目人员、甲乙双方权利、质量与检验、变更和调整等内容。2013年11月，华东电力设计院公司(甲方)又与甘肃安装公司(乙方)分别签订了《土建施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》。
甘肃安装公司签约后进场施工。2015年1月，甘肃安装公司完成了光伏电站57.6MW光伏项目工程量及部分配套工程。2015年1月19日，甘肃省电力建设工程质量监督中心站出具《光伏发电并网启动试运前质量监督检查报告》，认定案涉工程质量符合国家要求，满足启动试运要求，可以受电进行启动试运行。同日，《电力工程质量监督检查并网通知书》，通知金塔万晟公司办理并网手续。2015年3月28日，案涉工程并网发电并使用至今。
2020年7月10日，华东电力设计院公司向甘肃省酒泉市中级人民法院申请金塔万晟公司破产，该院于2020年7月26日作出(2020)甘09破申字7号民事裁定书，裁定受理华东电力设计院公司的破产重整申请。
后甘肃安装公司提起本案诉讼，请求：判令华东电力设计院公司支付工程款4640万元;承担延迟付款期间利息。华东电力设计院公司提出反诉，请求：解除华东电力设计院公司与甘肃安装公司签订的《基础和组件支架安装施工合同》《土建施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》。
一审庭审中，原告、被告双方对案涉合同的效力均不持异议，且认可以下事项：1.华东电力设计院公司已付案涉工程款共计7300万元;2。甘肃安装公司完成部分施工，未继续施工系业主金塔万晟公司的要求;3.本案应付工程款的计算标准为：三份案涉合同约定工程价款1.2亿元减去已付工程款及未完成工程量造价。
(二)裁判理由及结果
一审法院认为，原、被告双方签订的《基础和组件支架安装施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》《土建施工合同》均为各方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应当按照上述合同的约定全面履行自己的义务。……二、关于甘肃安装公司主张的利息应否支持的问题。甘肃安装公司认为工程已移交使用，应当支付工程款及利息;华东电力设计院公司主张，即使案涉合同不解除，在金塔万晟公司未向其支付施工款之前，上述付款条件未成就。……故甘肃安装公司主张支付利息的前提需确定工程价款是否满足支付条件、从何时支付。经审查，双方签订的《基础和组件支架安装施工合同》约定：“3.1.1支付……3)4200万元到7500万元间支付，甲方收到业主方全部总承包工程款后，按合同约定进行支付。4)验收款、质保金甲方在收到竣工验收合格证明并收到经双方签字确认的工程竣工结算报告以及乙方开具的金额为竣工决算总额的100%建筑工程统一发票一周内，支付至决算工程款总额的95%，剩余5%为质保金……3.1.5保修期为工程完成验收通过后二年。”《土建施工合同》及《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》约定“全部工程施工完毕后，甲方累计支付至合同总价的90%……甲方在收到竣工验收合格证明并收到经双方签字确认的工程竣工结算报告以及乙方开具的金额为竣工决算总额的100%建筑工程统一发票一周内，支付至决算工程款总额的95%，剩余5%为质保金。3.1.5保修期为工程完成验收通过后二年。”从合同约定看，《基础和组件支架安装施工合同》确实有业主方全部支付工程款后再向甘肃安装公司支付工程款的约定，但一审法院认为，该约定因合同履行发生变更已不可能履行，理由如下：1.案涉项目为100MW，甘肃安装公司根据业主要求完成了其中57.6MW的安装，未完工程已由业主自行完成，未完工程量在本案诉讼中进行了核减，该条款约定的“支付所有总承包款7500万元”的前提不能实现;2.金塔万晟公司在本案诉讼中已被华东电力设计院公司申请破产，案涉工程款尚未被申报债权，金塔万晟公司不可能在本案处理中支付华东电力设计院公司工程款，合同约定的前提条件不能实现。另，双方签订了三份案涉施工合同，只有《基础和组件支架安装施工合同》约定需业主支付承包款的前提条件。华东电力设计院公司在付款时，并没有区分已付款项支付的是哪一份合同工程款，剩余工程欠款支付也不能全部根据《基础和组件支架安装施工合同》的约定确定支付条件。现案涉工程已交付使用，且已过保修期，华东电力设计院公司应当按照合同“验收款、质保金”的约定条款支付工程款。……判决：一、华东电力设计院公司在本判决生效30日内向甘肃安装公司支付工程款35866674.74元及利息(利息以35866674.74元为基数自2015年4月1日起至2019年8月20日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后至工程款付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)支付利息);二、驳回甘肃安装公司其他诉讼请求;三、驳回华东电力设计院公司反诉请求。
华东电力设计院公司不服判决，提出上诉。
二审认为，……三、关于“背靠背条款”的认定问题。首先，案涉金塔万晟公司与华东电力设计院公司于2012年12月签订的《总承包合同》约定华东电力设计院公司总承包甘肃金塔万晟光电100MW光伏电站工程。还约定暂定合同总价为101000万元，其中：承包商负责的前期工作等费用按固定总价为2000万元……最终价格根据业主方和承包商共同协商后与其他分包方签署的建筑、安装、设备及材料、调试及试验的实际合同价格并签订本合同的补充协议为准。从华东电力设计院公司与甘肃安装公司签订的《基础和组件支架安装施工合同》《土建施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》三份合同的内容看，只有《基础和组件支架安装施工合同》有由业主方金塔万晟公司全部支付工程款后，华东电力设计院公司再向甘肃安装公司支付工程款的约定。在案涉各方均已确认甘肃安装公司完成了57.6MW安装的情形下，鉴于支付7500万元的前提条件，即完成100MW光伏电站工程的条件已经发生变化，各方当事人均未对这一变化及时达成相关付款协议。一审法院认定华东电力设计院公司在支付工程款时，并未列明已给付的7300万元所指向的具体款项。华东电力设计院公司应当依据《基础和组件支架安装施工合同》《土建施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》三份合同的约定，向甘肃安装公司支付所欠35866674.74元工程款并无不当。故华东电力设计院公司关于一审法院认定背靠背支付条款不再具备履行条件有误的上诉请求，本院不予支持。……。判决：驳回上诉，维持原判。
该案提出的问题是，既然建设工程分包合同是有效的，何以其中“背靠背”条款的工程款支付方式不被适用呢?为研习这个问题，有必要先简单介绍一下“背靠背”条款及其有关问题。
(一)背靠背条款的概念
“背靠背”条款，也称“背对背”条款。一般是指合同中负有付款义务的一方当事人设置的，以其在与第三人的合同关系中收到相关款项作为其支付本合同款项之前提的条款。[2]
建设工程领域中的施工合同，经常可见这样的“背靠背”条款，具体表现为总承包方与分包方约定，待总承包方与业主进行工程结算且业主支付全部或部分的工程款后，总承包方再全部或按比例支付工程款给分包方。换言之，在业主未向总承包方支付工程款的情况下，总承包方有权拒付分包方的工程款。
根据《中华人民共和国民法典》第一百五十八条：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”之规定，业界倾向意见认为，“背靠背”条款属于附生效条件的条款。
(二)“背靠背”条款的法律效力
司法实践中，主流观点认为，只要是合同双方自愿达成这样的“背靠背”条款，且未违反法律、行政法规的强制性规定，那么该条款就是有效的。如(2014)三民终字第199号陕西建工安装集团有限公司与赵宇鹏建设工程施工合同纠纷案中，法院认为，“在目前建筑市场处于绝对买方市场，业主为大，业主拖欠工程价款现象日趋普遍的建筑市场环境下，总承包方为转移业主方支付不能的风险，而在分包合同中设置‘以业主支付为前提’的条款，通常称为背靠背条款，该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。”又如(2020)渝0112民初1876号北京中联新航建材有限公司与中交隧道工程局有限公司等建设工程分包合同纠纷案中，法院认为，“以发包人向被告返还了保证金等作为被告向原告支付质量保证金的前提条件，属通常所称的‘背靠背’条款，该条款未违反法律、法规关于合同效力的强制性规定，合法有效。”
(三)“背靠背”条款的阻却后果
由于建筑市场纷繁复杂，其中不乏有总承包方因为这样那样的原因，导致业主未付款，从而拖欠分包方工程款的情况发生。比如，总承包方眼看亏损或者认为自己的工程款收得差不多了，甚至多收了，再去争取业主支付的工程款，都是帮分包方收取的，就不愿意再找总承包方主张工程款。前述情况下，如果总承包方援引“背靠背”条款来搪塞分包方，那么分包方可能永远都收不到工程款。为了平等地保护分包方的合法权益，法院通常要求总承包方举证证明其未拖延结算或怠于行使其到期债权，总承包方若不能证明其积极向业主主张工程款的，视为总承包方拖延甚或阻却条件实现，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十九条规定“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。不正当地促进条件成就的，视为条件不成就。”，视为付款条件已成就。
例如(2020)最高法民终106号中国建筑一局(集团)有限公司、沈阳祺越市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高法院认为，“关于背靠背付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于‘背靠背’条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。”
司法实践中，有的高级法院为统一司法尺度，制定了裁判规则。
如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”
再如，《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第11条规定：“非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：(一)承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。(二)承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。(三)承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。”
(四)“背靠背”条款不能适用的情形
1、建设工程分包合同无效
建设工程中，挂靠、转包、违法分包等情形大量存在，这些行为往往导致合同无效。根据《民法典》第七百九十三条：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”之规定，建设工程合同无效的，工程价款可以参照原合同的相关约定适用。业界多数观点认为，包含“背靠背”条款的支付条款当不在此列。准此以言，“背靠背”条款的支付条款约定，就不能适用了。
2、建设工程分包合同有效情形下的实际情况变化
题述案例，就是实际情况发生改变，导致合同约定(支付条款)履行不能。准此而言，因“背靠背”条款的适用条件无法满足，故“背靠背”条款也就不能适用。
下面专述建设工程分包合同有效情形下实际情况变化不适用“背靠背”条款的法律规制。
(一)审查要点
1、建设工程分包合同属于有效。
2、合同双方是以完成工程项目的小项个数或者具体小项名称、工程规模或者工程量、造价金额或者造价范围等指标来约定的“背靠背”条款。譬如，题述案例中《基础和组件支架安装施工合同》约定是4200万元到7500万元间支付，参照标准就是造价范围。
3、建设工程分包合同签订以后，分包的工程项目或者工程量被较大削减，分包方完成的工程项目或者工程量无法达到所签分包合同的约定，但总承包方与分包方没有就这一显著工程变化达成新的付款约定。
(二)裁判径路
1、在建设工程分包合同签定以后，约定的工程项目或者工程量发生削减的程度较大，分包方完成的工程项目或者工程量确实无法达到所签分包合同的约定，且总承包方与分包方未就此一显著工程变化达成新的付款约定，相应地总承包方支付工程款的条件就应随之变化。分包方完成举证义务并据此主张不适用“背靠背”条款的，符合公平原则与诚实信用原则，应当予以支持。
2、在建设工程分包合同签定以后，虽然发生了约定工程项目或者工程量的较大削减，如果双方合同约定的“背靠背”条款如下：总承包方待业主付清其工程款后才一次性支付分包方的工程款，抑或总承包方待业主每支付一次工程款后才按照相应比例支付分包方的工程款等等类似的约定，无论工程项目或者工程量怎样削减，实质上都不会发生改变工程款支付的对应逻辑，从而导致不公平现象产生。总承包方执此意见抗辩，应当予以支持。
复盘题述案例，《基础和组件支架安装施工合同》约定的是100MW光伏电站工程，后来削减为57.6MW。分包方实际完成的工程量根本无法达到《基础和组件支架安装施工合同》约定的“3.1.2本工程合同总价为人民币：暂定为7500万元整”，那么其后约定的“3.1.3 4200万元到7500万元间支付”情况，永远都不会实现，因此“3.1.3 4200万元到7500万元间支付，甲方收到业主方全部总承包工程款后，按合同约定进行支付。”之约定，对分包方而言，犹如“水中月、镜中花”。因此，为平等保护合同当事人的利益，总承包方支付工程款的条件就该相应改变。
(三)延伸思考
法院不管是认定“约定的工程项目或者工程量发生削减的程度较大，分包方完成的工程项目或者工程量确实无法达到所签分包合同的约定”，还是认定“无论工程项目或者工程量怎样削减，实质上都不会发生改变工程款支付的对应逻辑，从而导致不公平现象产生”，难以规定或者遵守一个具体的数量指标或程度标准，属于法官的自由裁量权范围。笔者希望法院根据更多的司法判例调研，提炼出具体的裁判规则。此其一。
其二，总承包方自行实施的工程或者其他分包人实施的工程，如果出现工程质量、工期延迟等问题，导致业主有权拒付工程款的，对本合同分包方而言，即使其承建工程的质量、工期等都达到了分包合同的约定，可能也很难拿到工程款。这是有别于前文述及的要求总承包方举证证明其未拖延结算或怠于行使其到期债权，审视其是否阻却“背靠背”条款成就的问题，亦需要业界根据司法实践做进一步分析和探讨。
结语：建设工程分包合同有效情形下，若分包的工程项目或者工程量被较大削减，分包方完成的工程项目或者工程量无法达到合同约定，但总承包方与分包方没有就这一显著工程变化达成新的付款约定，可不再适用“背靠背”条款。分包方完成工程符合合同约定的，可以主张工程款。
[1] 参见：二审最高人民法院(2021)最高法民终662号民事判决书;一审甘肃省高级人民法院(2018)甘民初195号民事判决书。本文拟就付款方式涉及的“背靠背”条款进行探讨，故案件涉及的其他事实和法律问题予以忽略。
[2]袁华之、丑斌《分包合同中的“背靠背”条款浅析》，载《裁决法学》2017(02)P97。
热点资讯
SAF Coolest v1.2 设置面板 JDHSX-ZHOI-TDSDE-ZAF
无数据提示
Sorry，当前栏目暂无内容！
您可以查看其他栏目或返回 首页