第一节 反不正当竞争法(公平交易法)

　　一、 概述

　　【案例导读】

　　大陆某市A食品企业生产的食品在甲市十分畅销，但其食品商标并未注册，该市B食品企业大量假冒A企业商标生产食品。A企业可否就B企业仿冒其商标的行为提出救济?

　　【法条比较】

　　(一)反不正当竞争法概述

　　在大陆，《反不正当竞争法》颁布于1993年9月2日，其主要执法机关为各级工商行政管理部门;台湾地区与大陆《反不正当竞争法》相类似的法律制度名为《公平交易法》，公布于1991年2月4日，并于2000年4月26日修正，其执法机关是“公平交易委员会”。两岸的这一类法律都是为了制止市场上的各种不正当竞争行为而颁布的。其中，台湾地区《公平交易法》调整范围要广于大陆《反不正当竞争法》，《公平交易法》还要对市场中出现的各种垄断、独占等行为加以调整和管理，实质上《公平交易法》就是反垄断法和反不正当竞争法二法合一。同时，大陆《反不正当竞争法》对商业秘密有专款(第十条)进行详细规定，而台湾地区《公平交易法》则没有过多涉及，主要通过另外制订《营业秘密法》进行规定。

　　两岸在制定竞争基本法律制度的同时，也制定了大量的配套规章制度。大陆在颁布《反不正当竞争法》后，国家工商行政管理局为了禁止仿冒知名商标特有的名称、包装、装潢的行为，禁止侵犯商业秘密的行为，禁止商业贿赂行为和禁止串通招标投标行为，维护公平竞争秩序，先后发布了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》(1995年7月6日发布，以下简称《禁止仿冒知名商品的规定》)、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(1995年11月23日发布，以下简称《禁止侵犯商业秘密行为的规定》)、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(1996年11月15日发布，以下简称《禁止商业贿赂行为的规定》)、《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》(1998年1月16日发布，以下简称《禁止串通招标投标行为的规定》)，以上部门规章与《反不正当竞争法》共同构成了大陆竞争法律制度的渊源。在台湾地区，1992年2月18日和1992年6月24日，“公平交易委员会”发布施行《层次传销管理办法》、《公平交易法施行细则》，以上制度与《公平交易法》共同构成了台湾地区竞争法律制度的渊源。

　　(二)不正当竞争行为

　　1、概述

　　对不正当竞争行为的限制是反不正当竞争法的核心内容。大陆《反不正当竞争法》第二条对不正当竞争行为做了原则性的规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”经营者违反这些原则的行为即属于不正当竞争行为。该条第二款还从正面定义了不正当竞争行为：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”在《反不正当竞争法》第二章中又用了11项条款列出了具体的不正当竞争行为。台湾地区《公平交易法》在第三章中用七条列举了七种不正当竞争行为。

　　2、不正当竞争行为

　　下文将通过大陆与台湾反不正当竞争法律规范的条文比较，归纳其异同。法律规范的比较，基本按大陆反不正当竞争法的体系和框架展开。

　　(1)商业假冒欺骗行为

　　大陆法律规定，假冒行为是指虚构事实、掩人耳目以进行商业性欺诈牟利的行为。《反不正当竞争法》第五条具体将假冒行为规定为：

　　= 1 \* GB3 ①假冒他人的注册商标;

　　= 2 \* GB3 ②擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品;

　　= 3 \* GB3 ③擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品;

　　= 4 \* GB3 ④在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

　　台湾地区《公平交易法》第20条规定了假冒行为，其内容与大陆对假冒行为的规定大致接近。

　　主要差别在于，台湾法对未注册商标在法律中给予明确保护，而大陆法中只有提到知名商标特有的名称、包装、装潢给予保护，没有提到未注册商标。故案例中，如果在大陆的话，A企业不能就B企业仿冒商标行为提出救济。但若A企业的商标是知名商标，则A企业可以依据《反不正当竞争法》之规定获得救济。

　　(2)限制竞争行为

　　大陆法律规定，限制竞争行为包括滥用独占地位的限定购买和排挤行为，还包括政府部门及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。大陆《反不正当竞争法》第六条、第七条对限制竞争行为作出了规定。其中第六条规定：公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。第七条规定：政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。大陆法律第六条、第七条规定的是不允许合法垄断者干预他人公平竞争，政府及其所属部门不得滥用行政权力限制正当的经营活动及进行地区封锁。

　　台湾地区《公平交易法》的第二章“独占、结合、联合行为”及第十九条中对限制竞争行为均有所体现。

　　主要差别在于，大陆法中限制竞争行为的主体是两种特殊主体：公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者和政府及其所属部门。

　　(3)商业贿赂行为

　　大陆法律规定，商业贿赂行为是指经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品的行为。大陆《反不正当竞争法》第八条规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。同时，第八条还规定：经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

　　根据国家工商行政管理局发布的《禁止商业贿赂行为的规定》，商业贿赂行为中所称的“财物”，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用的方式，给付对方单位或者个人的财物;所谓“其他手段”，是指提供国内外各种旅游的名义、考察等给付财物以外的其他利益手段。经营者的职工采用商业贿赂行为手段为经营者销售或购买商品的行为，应当认定为经营者的行为。

　　台湾法对商业贿赂的规定不及大陆的明确具体。台湾公平交易法第二十三条规定“多层次传销，其参加人如取得佣金、奖金或其它经济利益，主要系基于介绍他人加入，而非基于其所推广或销售商品或劳务之合理市价者，不得为之。”“有关多层次传销事业之报备、业务检查、及对参加人之告知、参加契约内容及与参加人权益保障等相关事项，除本法规定外，由中央主管机关订定办法管理之。”根据该条精神，多层次传销其参加人如以推广或销售商品或劳务为主而取得佣金是合法的，如以介绍他人为主获得报酬，则属于不正当多层次传销。在《公平交易法》第十九条的规定中，对利诱交易是禁止的。

　　主要差别在于，大陆对商业贿赂行为的规定是集中体现的，台湾的规定则散见于各法条。且大陆对佣金回扣的规定比台湾地区的规定更为明确、具体。

　　(4)虚假广告、标示行为

　　根据大陆《反不正当竞争法》第九条的规定，这种行为是指经营者利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传，以及广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。不但虚假广告的经营者要承担法律责任，虚假广告的代理、制作、发布者也要承担连带法律责任。

　　台湾对于虚假广告、标示行为的规定与大陆的规定较为一致。

　　(5)侵犯商业秘密的行为

　　根据大陆《反不正当竞争法》和《禁止侵犯商业秘密行为的规定》，所谓“商业秘密”，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

　　根据《反不正当竞争法》第十条之规定，侵犯他人商业秘密的行为包括：

　　= 1 \* GB3 ①以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

　　= 2 \* GB3 ②披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

　　= 3 \* GB3 ③违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

　　此外，第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

　　台湾地区《公平交易法》对商业秘密的规定比较笼统。在《公平交易法》第十九条第五款中规定了：“以胁迫、利诱或其它不正当方法，获取他事业之产销机密、交易相对人资料或其它有关技术秘密之行为，事业不得为之。”另外，台湾地区专门制定了《营业秘密法》，调整侵犯商业秘密的行为。在下一章中，我们将专门讨论商业秘密法，所以在此不过多表述。

　　主要差别在于，台湾在《公平交易法》中对商业秘密的规定较大陆为笼统，但其专门制定了《营业秘密法》，以调整商业秘密。

　　(6)非正当手段的商品销售行为

　　在大陆，非正当手段的商品销售行为体现在大陆《反不正当竞争法》第十一条、第十二条、第十三条的规定之中。其中第十一条规定的是限制不正当的价格竞争行为。不正当的价格竞争行为是指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为。但有下列情形之一的，则不属于不正当竞争行为：

　　= 1 \* GB3 ①销售鲜活商品;

　　= 2 \* GB3 ②处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;

　　= 3 \* GB3 ③季节性降价;

　　= 4 \* GB3 ④因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

　　《反不正当竞争法》第十二条规定的是经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。这是对附条件的交易行为的限制。

　　第十三条规定的是对欺骗性的有奖销售和巨奖销售行为的限制。该条规定，经营者不得从事下列有奖销售：

　　= 1 \* GB3 ①采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;

　　= 2 \* GB3 ②利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;

　　= 3 \* GB3 ③抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。

　　台湾《公平交易法》第十九条中规定，“以不正当限制交易相对人之事业活动为条件，而与其交易之行为”，事业不得为之。台湾法律认为，低于成本销售、搭售、有奖销售等并非都对竞争产生不利影响，是否违法，取决于行为本身是否为不正当，这一点，台湾地区的《公平交易法实施细则》中有规定：“是否不正当，应综合当事人之意图、目的、所属市场结构、商品特性及履行情况对市场竞争之影响等加以判断”。

　　主要差别在于，台湾地区的规定不如大陆的具体，给实际操作带来一定的困难。台湾地区的法律对有奖销售行为、低价倾销行为并未作出规定。

　　(7)商业诽谤行为

　　大陆法律规定，商业诽谤行为是指经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。大陆《反不正当竞争法》第二十条对此做了限制性规定。

　　台湾《公平交易法》第二十二条规定, 事业不得为竞争之目的，而陈述或散布足以损害他人营业信誉之不实情事。

　　大陆与台湾在这一行为的规定上较为接近。

　　(8)招标、投标中的通谋行为

　　大陆《反不正当竞争法》第十五条规定，投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。 投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。

　　台湾《公平交易法》对此行为没作专门规定。其《公平交易法》第十九条关于以损害特定事业为目的，促使他事业对该特定事业断绝供给、购买或其它交易之行为，与大陆法规定的招标、投标中的通谋行为有相似之处。

　　主要差别在于，大陆法律中对招标投标中的通谋行为有明确的规定，而台湾法律则没有。

　　(9)其他不正当竞争行为

　　在台湾地区《公平交易法》中占有较重要位置的“限制转售价格行为”在大陆地区法律中没有规定。所谓限制转售价格是指：“事业对于其交易相对人，就供给之商品转售与第三人或第三人再转售时，应容许其自由决定价格;有相反之约定者，其约定无效。”

　　台湾地区《公平交易法》对多层次传销作出了规定，而大陆没有规定。

　　台湾地区《公平交易法》除对于各种不公平竞争行为作了禁止性规定以外，还在第二十四条作一概括性的规定，即“其他不公平竞争行为”，而大陆却没有设立一个类似的拾遗性条款。

　　(三)执法机构与法律责任

　　1、执法机构

　　大陆《反不正当竞争法》没有规定设立专门的执法机构，根据该法第三条的规定，在我国对不正当竞争行为实施监督检查的机关主要有两类：1、县级以上人民政府工商行政管理部门是主管机关;2、专门法律、法规所规定的其他机关，如质量监督、商品检验、物价等部门在其职权范围内对相关的不正当竞争行为进行监督检查。在这两类机关中，各级工商行政管理机关是主要执法机关。1994年4月1日，大陆成立了一个新的行政执法机构——公平交易局，其职责之一是主管市场主体的交易行为，制止垄断和反不正当竞争。公平交易局设在国家工商行政管理局下面，它与《反不正当竞争法》中规定的行政监督检查机构属于同一系统，只是较之更为专业化。

　　台湾地区《公平交易法》的施行机关在“中央”，是“行政院”的“公平交易委员会”，在省(市)为建设厅(局);在县(市)为县(市)“政府”。公平交易委员会是最高主管机关，依法独立行使职权，而省(市)建设厅(局)、县(市)“政府”必须经“公平交易局”的授权委办，才能行使其实质的调查监督权限。

　　2、法律责任

　　大陆法和台湾法都针对具体行为规定了明确的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。

　　台湾地区《公平交易法》和大陆《反不正当竞争法》都有经营者违反竞争法应承担民事责任的规定，而且在民事责任中都有赔偿损失的规定，但是对于赔偿损失的性质的规定是不同的。台湾地区《公平交易法》第三十二条规定：“法院因被害人之请求，如为事业之故意行为，得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害额之三倍”;侵害人如因侵害行为受有利益者，被害人得请求专依该项利益计算损害额。显然这种损害赔偿是一种惩罚性的赔偿，它更能保护被害人并能更有效的制裁侵害人。大陆《反不正当竞争法》第二十条规定损害赔偿额为被侵害的经营者的损失额，损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，可见这种赔偿损失仅具有补偿性质，而不具有惩罚性质。

　　台湾地区《公平交易法》刑事责任规定的比较明确，其第三十五条规定，对危害公平利益者，逾期未停止、改正其行为或未采取必要更正措施，或停止后再为相同或类似违反行为者，处行为人三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币一亿元以下罚金。在其他条款中也有大量的关于承担刑事责任的具体内容。大陆法中规定的法律责任中突出行政责任的规范作用，在立法上表现为行政责任适用范围的广泛性及责任方式的制裁性。在适用范围上，除个别对社会公共利益影响不大更适合通过司法制裁方式处理的不正当竞争行为外，多数的不正当竞争行为都规定应承担相应的行政责任，并赋予行政机关主动追究的权力。

　　【重点提示】本节的重点在于大陆法律和台湾地区法律对不正当竞争行为规定的差异。

　　【风险提示】台商在面临商业假冒行为时，应注意大陆与台湾关于对未注册商标保护之间规定的差异，且应及时办理商标注册登记。台商在进行有奖销售和降价销售时，应注意大陆这方面的规定。台商还应注意，在大陆法律中没有规定传销，从目前的司法实践来看，传销行为是被禁止的。

　　二、 商业秘密(营业秘密法)

　　【案例导读】

　　某企业A秘密研制出一种产品配方，后该配方被企业B收买A企业人员获得，B企业利用该配方进行生产销售，给A企业造成严重损失。A企业以侵犯商业秘密为由向法院起诉要求B企业赔偿损失，请问损失该如何计算?

　　【法条比较】

　　(一)概述

　　市场经济条件下，商业秘密是参与市场竞争的秘密武器，是战胜同行业对手的一大法宝。谁能及时掌握各种商业秘密，并能通过分析形成正确的决策和竞争策略，谁就能在市场竞争中处于有利地位。谁的商业秘密“一旦泄密，就无法计算竞争对手对商业秘密的使用给权利人造成了多大的损失。”①

　　为适应商业秘密保护已被世界各国普遍重视的趋势，我国大陆和台湾地区都通过立法对商业秘密进行保护。大陆在1993年9月2日通过《反不正当竞争法》中，第一次对侵犯商业秘密的行为及其法律责任作了规定。国家工商行政管理局也于1995年11月23日发布了《禁止侵犯商业秘密行为的规定》，使得大陆保护商业秘密的法律体系更加完善。

　　台湾地区在《公平交易法》和《营业秘密法》颁布之前，已运用刑事和民事手段对其商业秘密进行了法律保护。1992年2月4日《公平交易法》和1996年1月27日《营业秘密法》的颁布，使台湾对商业秘密的法律保护体系更趋完善。

　　(二)商业秘密

　　1、商业秘密的认定

　　在大陆，最早是在1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》中把商业秘密作为一个法律术语提出的。至于商业秘密具体包括哪些事实和信息，该法并没作出进一步的说明。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》中对商业秘密定义为：“商业秘密主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。”在其它有关合同法律中提到过“技术秘密”和“专有技术”的概念。

　　在1993年9月2日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》中，对商业秘密的定义表述为：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一规定分别从内涵和外延两方面界定了商业秘密。国家工商局在1995年11月23日发布了《禁止侵犯商业秘密行为的规定》，在规定中，进一步明确了商业秘密的概念。该规定指出，所称“不为公众所知悉”，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。所称“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。所称“权利人采取保密措施”，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。所称“技术信息和经营信息”，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

　　台湾地区，人们将商业秘密称为营业秘密，其1996年发布的《营业秘密法》第二条规定，营业秘密“是指方法、技术、制程、配方、程式、设计或其他可用于生产、销售或经营之资讯，惟须符合：(1)非一般涉及该类资讯所知者;(2)因其秘密性而具有实际或潜在之经济价值;(3)所有人已采取适当之保护措施之要件”。

　　主要差别在于，大陆《反不正当竞争法》采用一般定义的方法规定商业秘密包括技术秘密和经营秘密。台湾《营业秘密法》用列举的方法概括商业秘密的概念。

　　2、 商业秘密的权利归属

　　法律要保护商业秘密，首要的问题是明确商业秘密的权利归属，即商业秘密归谁所有、使用，产生的收益如何分配。这些问题的正确处理，既涉及当事人的合法权益，也涉及相关法律主体之间的合同信用关系。

　　大陆现行法律尚没有对此作出明确规定，实践中一般参照专利法、合同法关于技术成果权利归属的规定，确定商业秘密的权利归属。

　　= 1 \* GB3 ①单位与职工之间在职务性商业秘密与非职务性商业秘密上的权利归属问题

　　职务性商业秘密权属于单位。职务性商业秘密是职工在执行职务期间开发的商业秘密，它需要单位投入大量的人力、物力、财力，凝聚着单位的科学决策、集体智慧、长期的经验积累等。尽管从事商业秘密开发的职工付出了大量的智力劳动，但单位已为此付出了相应的劳动报酬。因此，职务性商业秘密权应属于单位。

　　非职务性商业秘密权属于个人。该类商业秘密是职工个人在本职工作之外，利用自己的专业知识和物质条件，在业余时间内研制成功的商业秘密，属研制人员私有。单位在支付合理报酬的前提下，有优先使用该商业秘密的权利。这样做，既符合按劳分配的原则，又有利于保护单位的合法权益。当然，如果单位与职工在商业秘密归属问题上事先另有约定，应当按照“合同自治”的原则，按合同规定执行。

　　= 2 \* GB3 ②共同合作开发的商业秘密的归属问题

　　数人共同开发、研制的商业秘密归开发人共有。该类商业秘密本质上属于共有财产，事先有合同约定的，应按合同的约定执行。在无合同约定的情况下，如何确定有关权利?笔者认为，商业秘密可以共有，但在性质上，不同于一般财产的共同共有或按份共有。共有人应当约定利益分配方法;没有约定的，任何一方均有使用商业秘密的权利，由此产生的利益归使用方。但是，如果处分该商业秘密，必须经共有人一致同意，所得收益由共有人分享。

　　= 3 \* GB3 ③委托开发的商业秘密的归属问题

　　委托他人开发商业秘密，是指经营者把需要解决的技术和经营管理问题，全部委托给外部的研究机构或咨询机构进行开发。该类商业秘密依据委托开发协议而产生，委托方把需要解决的技术问题或经营问题交给受委托方进行开发，委托方支付相应的费用。它本质上是一个合同问题，有关权属的约定，应优先适用合同。没有权属约定或约定不明的，商业秘密归受委托方所有，委托方有权使用该商业秘密。

　　台湾地区关于商业秘密的权利归属问题，在其《营业秘密法》中作了如下规定：

　　= 1 \* GB3 ①其第3条规定，“受雇人于职务上研究或开发之营业秘密，归雇用人所有。但契约另有约定者，从其约定。受雇人于非职务上研究或开发之营业秘密，归受雇人所有。但其营业秘密系利用雇用人之资源或经验者，雇用人得于支付合理报酬后，于该事业使用其营业秘密。” 台湾地区现行法律的规定，一方面强调必须确保雇主对商业秘密的产权，另一方面又折射出商业秘密权利架构对多元化利益价值的追求，反映了尊重个人生存与劳动权利的伦理趋向。

　　= 2 \* GB3 ②其第4条规定，“出资聘请他人从事研究或开发之营业秘密，其营业秘密之归属依契约之约定;契约未约定者，归受聘人所有。但出资人得于业务上使用其营业秘密。” 这样的规定，既坚持了合同优先的原则，又兼顾了委托人和受托人双方的各自利益，体现了民法公平原则的精神。

　　= 3 \* GB3 ③其第5条、第6条规定，“数人共同研究或开发之营业秘密，其应有部分依契约之约定;无约定者，推定为均等。营业秘密为共有时，对营业秘密之使用或处分，如契约未有约定者，应得共有人之全体同意。但各共有人无正当理由，不得拒绝同意。各共有人非经其他共有人之同意，不得以其应有部分让与他人。但契约另有约定者，从其约定。”这里，有关商业秘密共有权属的规定较为详细，便于操作。

　　主要差别在于，台湾地区现行法律对商业秘密的权属问题，不仅有规定，而且有较为明确具体的规定，大陆尽管在实践中有处理商业秘密权属问题的法理依据，但现行法律尚无明确的规定。

　　3、侵犯商业秘密的行为

　　对于侵犯商业秘密行为，我国大陆《反不正当竞争法》和台湾地区《营业秘密法》中都没有明确定义，但分别从这两部法律的第十条规定可以看出，所谓侵犯商业秘密行为，是指行为人采取非法手段，获取、披露、使用或允许他人使用权利人商业秘密，或者违反约定和要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。

　　大陆《反不正当竞争法》第十条第一款和第二款列举了侵犯商业秘密的行为，分为以下四种：

　　第一，以非法的手段获取权利人商业秘密的行为。表现为：(1)以秘密盗窃的手段获取;(2)以利益引诱的手段获取;(3)以威胁、逼迫的手段使掌握商业秘密的人向其提供商业秘密;(4)以“其他不正当的手段”获取。

　　第二，以非法手段处置以前项手段获取的权利人商业秘密的行为。表现为：(1)向他人或社会披露权利人的商业秘密;(2)非法获得权利人商业秘密后，自己使用而从中获利;(3)允许他人使用，指行为人将非法获取的商业秘密提供和转让给他人使用，允许他人利用商业秘密以谋取利益，再从中收取“信息费”、“转让费”等。

　　第三，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，实施了披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。表现为：职员违反了权利人守密约定或违反了公司、企业的保密章程或违反劳动合同中的保密条款，而向外界泄露、自己使用或允许他人使用本单位的商业秘密。如商业秘密权利人的内部人员、调离人员、离退休人员为了获取较高的报酬或额外的报酬，将权利人的商业秘密有偿地提供给他人。

　　第四，第三人明知或应知前三种侵犯商业秘密的违法行为，仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密的行为。这里所谓的“明知”或者应知是指行为人主观上的知情。明知是对向其传授商业秘密的人具有获取商业秘密的非法行为的确切性认识，应知是一种主观上的预见性。只要将行为人明知或应知他人以不正当手段侵犯了权利人的商业秘密而对该商业秘密予以获取、使用或披露的，尽管具有间接性仍构成对商业秘密的侵犯。

　　台湾地区《营业秘密法》第十条规定：有下列情形之一者，为侵害营业秘密：(1)以不正当竞争方法取得营业秘密者。(2)知悉或因重大过失而不知其为前款之营业秘密，而取得、使用或泄露者。(3)取得营业秘密后，知悉或因重大过失而不知其为第一款之营业秘密，而使用泄露者。(4)因法律行为取得营业秘密，而以不正当方法使用或泄露者。(5)依法令有守营业秘密之义务，而使用或无故泄露者。前款所称之不正当方法，系指盗窃、诈欺、胁迫、贿赂、擅自重制、违反保密义务、引诱他人违反其保密义务或其它类似方法。

　　主要差别在于，台湾地区关于侵犯商业秘密的行为与大陆的规定相比，台湾地区的规定有两个显著特点：其一，将行为人因重大过失不知以不正当方法而取得、使用或泄露营业秘密，或取得营业秘密后，因重大过失不知以不正当方法而使用或泄露营业秘密与知悉前述两种情况一样看作侵害营业秘密，也就是说，不仅强调行为人主观上的故意是承担侵害营业秘密的条件，同时将“因重大过失”也确认为承担侵害营业秘密的条件。这在一定程度上加大了对商业秘密的保护力度。其二，关于不正当方法的界定，在采取列举方式的同时还规定兜底条款“其他类似方法”。在所列举的方式中，“贿赂、擅自重制”这两种方法也是大陆法律中所没有规定的。

　　4、商业秘密的法律保护

　　大陆和台湾地区对商业秘密侵害提供的民事救济均包括制止侵害和请求损害赔偿，但在具体的操作中各有不同。

　　大陆法律对商业秘密法律保护的规定体现在如下： = 1 \* GB3 ①合同法律保护。我国大陆《劳动法》第二十二条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”第一百零二条规定，劳动者违反劳动合同中的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》也明确了职工违反合同约定或者保密要求，侵犯商业秘密给权利人造成损害的赔偿问题。《中华人民共和国合同法》已将商业秘密的保护纳入其中，该法在总则第四十三条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。” = 2 \* GB3 ②《民法通则》的相关规定。商业秘密是权利人的智力劳动成果，属知识产权范畴，对侵犯商业秘密的侵权行为，就可以根据《民法通则》有关保护知识产权的规定，追究侵权人的民事责任。《民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到窃取、篡改、假冒等侵害时，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”在这里，商业秘密属于其他科技成果。 = 3 \* GB3 ③《反不正当竞争法》的保护。大陆于1993年颁行了《反不正当竞争法》，该法将侵犯商业秘密的行为列为不正当竞争行为，对商业秘密的定义及侵犯商业秘密的手段进行了规定。并将那些用不正当竞争手段获得他人商业秘密的行为视为非法，有关当事人应承担民事和刑事责任。

　　另外，关于赔偿数额的问题。大陆坚持“赔偿直接损失原则”，权利人的间接损失一般不予赔偿。《反不正当竞争法》第二十二条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损失的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”据此规定，侵害商业秘密民事赔偿额的确定应根据实际情况而定：受到侵害的权利人的损失可以计算的，赔偿额即为该损失额;损失额难以计算的，赔偿额为行为人在侵权期间因侵权所获利润;损失额和利润难以计算的，应坚持客观、公平、合理的原则，参照同类经营者、同类信息的平均获利情况，实事求是地确定赔偿数额。同时，商业秘密侵权人还应当承担被侵害的权利人因调查其侵犯商业秘密行为所支付的合理费用。

　　台湾地区《营业秘密法》第十一条规定，营业秘密受侵害时，被害人得请求排除之，有侵害之虞者，得请求防止之。被害人为前项请求时，对于侵害行为作成之物或专供侵害所用之物，得请求销毁或为其它必要之处置。第十二条规定，因故意或过失不法侵害他人之营业秘密者，负损害赔偿责任。数人共同不法侵害者，连带负赔偿责任。上述两条规定，明确赋予了受害人请求排除侵害和损害赔偿的权利。

　　关于赔偿数额，台湾地区《营业秘密法》第十三条明确规定了对侵害商业秘密的惩罚性的民事损害赔偿条款：(1)依民法第二百一十六条之规定请求。但被害人不能证明其损害时，得以其使用时通常情形可得预期之利益，减除被侵害后使用同一营业秘密得到利益之差额，为其所受损害。(2)请求侵害人因侵害行为所得之利益。但侵害人不能证明其成本或必要费用时，以其侵害行为所得之全部收入，为其所得利益。依前项规定，侵害行为如属故意，法院得因被害人之请求，依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害之三倍。

　　主要差别在于，对侵犯商业秘密而应赔偿的数额上，大陆是“损失多少赔偿多少”，而台湾地区则是加重了侵权人的赔偿责任，其赔偿的数额不限于被侵权人的损失。故案例中的情形若发生在大陆，则A企业的损失赔偿数额应按A企业的实际损失计算，若不能计算则按B企业在侵权期间因侵权所获利润计算;若案例发生在台湾，B企业赔偿的数额可大于A企业的实际损失。

　　5、其他规定

　　大陆和台湾地区的法律同时还规定了对侵犯商业秘密行为的行政责任，刑事责任。

　　当商业秘密所有人的所有权受到侵害时，大陆《反不正当竞争法》第二十五条规定，“侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”根据大陆《中华人民共和国刑法》第二百一十九条的规定，侵犯商业秘密，若给权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　台湾地区的法律对侵犯商业秘密的行为也规定承担行政责任和刑事责任。

 

　　【重点提示】本节的重点在于大陆和台湾法律对商业秘密认定、权利归属及侵犯商业秘密行为规定的差异。

　　【风险提示】台商在进行商业秘密保护时，应注意大陆法律没有规定重大过失可以构成侵犯商业秘密;同时，大陆法律对侵犯商业秘密而应赔偿的数额上是按照直接损失进行赔偿，即“损失多少赔多少”，不同于台湾地区的惩罚性赔偿规则。