【摘要】小产权房是我国目前政府和社会公众极为关注的社会热点和难点。小产房的出现是多方面原因所致，但根源是我国土地双轨制。其背后是各种利益团体围绕土地利益进行的制度博弈。解决小产权房，必须坚持兼顾国家、集体、农民和购房人等各方利益的原则。对现有小产权房，应根据购房人的不同情况分别作出不同的处理。

　　【关键词】小产权房;利益博弈;宅基地使用权

　　近些年来最出动国人利益神经的相关名词莫过于“小产权房”，它再次将沉寂许久的中国土地制度及相关法律问题推上了风口浪尖。从实质上分析它涉及的是我国农村宅基地使用权制度的理论焦点和实践走向。

　　一、小产权房现象概述

　　(一)小产权房的含义及其法律属性揭示

　　从法律角度分析,“小产权”不是一个法律概念。俗称的“小产权房”主要是指房屋建设开发无偿使用、占用农民集体所有土地(包括:农村宅基地、农村建设用地或农用地)建造的房屋,持有村委会发给的产权证明,且不能向农村集体经济组织以外人员流转的住宅。“小产权”的相对称谓是“大产权”。俗称的“大产权房”是指依法有偿使用国有土地(包括国家依法征收农村土地转为有偿使用的建设用地),由国家有偿出让给建设单位,依法开发建设、销售,由国家主管部门登记、征收税费,颁发产权证书,并可进行市场流转的房屋。

　　若依现行之《物权法》等法律，所谓之“小产权房”实为无产权。因为这种房屋没有国家颁发的土地使用权正预售许可证，而买卖过程中的购房合同国土房管部门也不予登记备案。但小产权房是否如部分房产商和某些部门官员所言为“不合法”，则不可妄结论，它不纯粹是法律和制度问题，更带有一种博弈性，即各种利益团体围绕土地利益进行的制度博弈。

　　(二)我国小产权房的现状研究

　　自2007年以来，各地的小产权房陆续曝光。以北京为例，小产权房已占北京商品房交易量近20%，在通州、房山、石景山、大兴等地区，已成片开发并形成了较大的规模，购房人数众多。 [1]在西安估计占到25%到30%，在深圳则可能高达40%～50%，小产权房住宅的面积目前已经相当于我国120亿平方米城镇住宅的40%以上。例如，南京的八卦洲是长江上仅次于崇明、扬中的第三大岛，近年，这块宝地竖起了“南京最后一块富人区”的招牌，公寓、别墅项目横空出世，并且以低至2000多元每平米的价格热销，引来众多城区购房者的抢购。这里的别墅和公寓，全是小产权房。

　　而实际上，小产权房的模式主要有以下三种:一是以新农村建设、旧村改造名义开发建造小产权房。这是目前最为普遍的运作模式。其基本流程是,开发商和村委会合作或者村委会自行组织建设,在宅基地、乡镇企业废弃地甚或违法占用耕地擅自开发住宅,委托公司代理销售或者自行销售,并向购房者发放由村委会自行制作的“宅基地本”或乡镇政府制作的“房产证明”,非法获利。二是以村镇建设、农业园区开发为名建造小产权房。这也是一种主要的运作模式。利用存量宅基地、集体建设用地,以满足当地农民居住需求为托词,借平房改造之机,超审批范围扩大建筑面积,占用耕地来建造住宅,将其中一部分进行“市场化销售”,所获收益归集体所有,向全体村民分红,并由村委会进行物业管理,安置村民就业。三是以农业观光园、农业采摘园等农业开发为名圈地进行住房开发。这种模式正逐渐成为小产权房的重要模式。通过村委会租赁村里的土地,以农业项目开发为名,将一部分土地建设成为瓜果、蔬菜、养殖等农产品开发基地,另一部分则以农业用房的名义开发成为低密度、高档次的商品房予以出售;有的借农业开发之名,实为个人租赁农业用地,签定长期租地合约,然后自己建造别墅对外销售。

　　二、我国对小产权房的有关规定及司法困境

　　(一)我国关于小产权房的规定

　　《土地管理法》第62条及其它相关条款的规定，农村和城市郊区土地属于农民集体所有，农村宅基地使用权的取得有着严格的身份限制，即只有具备集体经济组织成员的身份，才可以依法取得并享有宅基地使用权，且宅基地的分配制度实行一户一宅制。该法第63条明也文规定：“农村集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用与非农业建设。”该禁止性规定对农村集体土地使用权的流转做了严格的限制。国务院办公厅1999年《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地通知》第二条第二款规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建筑和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”2007年，建设部发布风险提示，申明法律法规不允许在集体土地上进行房地产开发，不允许将集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外的成员销售。如果非集体经济组织成员购买了这类房屋，将无法办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护，这当然包括小产权房买卖。2008年1月，国务院办公厅又发布了《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》通知规定：“任何单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发，严禁通过“村改居”等方式非法将农民集体所有土地转为国有用地，严禁将农民集体所有建设用地使用权流转，用于商品住宅开发。农民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。” 2008年中央一号文件《中共中央国务院关于切实加强农业基础设施进一步促进农业发展农民增收的若干意见》也明确表示：城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。

　　(二)小产权房面临的司法困境

　　但是相比商品房，小产权房往往没有缴纳土地出让金等税费，因此价格便宜得多，这也正是购房者宁愿冒其权利缺乏法律保护也要购买的重要原因。由于小产权房缺乏法律保护，在小产权房买卖发生纠纷并诉至法院时，法院无法适用商品房买卖的法律规定及司法解释，通常会认定该买卖合同无效，购房人只能要求开发商退还购房款并按银行同期贷款利率支付利息，而无法获得房价上涨带来的好处。此外，由于小产权房不受法律认可，也无法在房管部门备案，不在政府机构监管范围内，因此遇到房屋质量问题、公共设施维护问题、乃至房屋建设资金周转出现问题成为难尾楼时，其救济途径就非常有限。同时，由于小产权房没有得到国家房地产主管部门的批准，无法办理合法的产权手续，购买后难以转让过户。

　　由于小产权房权利本身的不清楚、不充分，小产权房买卖协议的效力处于不确定状态，在农村土地(房屋)大幅度增值的背景下，许多已出售小产权房的农民纷纷反悔，诉至法院要求判决买卖合同无效，收回原有房屋。这也使得小产权房纠纷成为全国性的司法难题。不少法院都受理过“小产权房”，一般都是判决合同无效、原房主收回房产。由于农村房屋买卖纠纷案件层出不穷，许多地方政府因形式所需，已经出台了集体建设用地使用权流转管理办法，这些办法突破了《土地管理法》的规定，如广东省于2005年10月1日开始实施《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，北京市出台了《北京市农民集体建设用地使用权流转试点办法》，在延庆、怀柔两个区试点。关于农村房屋买卖合同的有效性如何进行确定，为统一认定标准，北京市高院专门下发了《关于审理农村私有房屋买卖研讨会会议纪要》。其中写道：“与会者同时认为，此类合同的效力以认定无效为原则，以认定有效为例外”，例外的情况是：“如买卖双方都是同一集体经济组织的成员，经过了宅基地审批手续的，可以认定合同有效”。“同时，要综合权衡买卖双方的利益，要根据拆迁补偿所获利益，和房屋现值和原价的差异对买受人赔偿损失;其次，对于买受人已经翻建、扩建房屋的情况，应对其添附价值进行补偿。” 各级法院虽然都普遍认定合同无效，但实际上都倾向于保护购房者的权利。有关农村房地产流转的法律法规存在严重的空白和滞后性是造成目前小产权房转让纠纷不断的主要原因，也正是因为这个原因，法院在审理此类案件时也存在着截然不同的做法，这就造成了同种纠纷在不同地区遭遇区别对待，从而破坏了法院审理案件的公平性和严肃性，有损法律的威严。面对该种情况，当务之急是尽出台相关的法律法规，统一法律依据，真正做到有法可依，违法必究，以实现为司法审判法律效果和社会效果的统一。

　　(三)小产权房屋转让合同的有效性论证

　　1、根据国务院有关文件及最高法院的司法解释复函精神。1963年3月20日中共中央《关于对社员宅基地问题做一些补充规定的通知》第二项规定：“社员有买卖房屋的权力。房屋出卖后，宅基地的使用权即随之转移给房主，但宅基地所有权仍归集体所有。”这一规定明确了农民享有买卖房屋的权利。房屋出卖后，宅基地的所有权仍归集体所有，但使用权随房屋所有权的转移而归受让方享有。最高人民法院(1992)民他字第8号复函中也明确规定，“农村房屋买卖应具备书面契约、中人证明等要件，要求办理过户手续的地方还应依法办理该项手续。”这一规定肯定了农村房屋买卖原则上不以所有权登记为生效要件，同时也间接的肯定了农村宅基地房屋是允许买卖的。

　　2、《土地管理法》第62、63条的规定，从立法本意来分析，其禁止的仅是对宅基地使用权的单独转让，但在宅基地上的房屋所有权发生流转的情况下，该宅基地使用权的附随转让并不禁止。关于农民房屋可否转让的问题，从物权的角度来说也应该是被允许的。所谓物权，是指公民、法人依法有的直接支配特定物并对抗第三人的财产权利。物权本质上是一种支配权，是权利人对物的直接支配，具有对抗第三人的效力。而所有权是完全物权，包含占有、适用、收益、处分四项权能，其中处分权是所有权的标志，也是核心权能。既然农村房屋的所有权归属村民，那么村民对其房屋本应享有绝对的支配权，其中当然含转让权，若将该权利剥离，则很难谓之对房屋享有所有权了。《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地通知》中规定，农民的住宅不得向城市居民出售，该规定本身违背了《物权法》的立法精神，损害了所有权的权能。且该文件本身的效力在物权法之下，故应以物权法为准。

　　3、若要认定合同的效力，应当以《合同法》中规定的合同有效要件为标准，符合合同有效要件的合同则为有效。《合同法》规定的合同有效要件主要包括四个方面：(1)合同当事人具有民事权利能力和民事行为能力。(2)意思表示真实。(3)合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定和社会的公序良俗。(4)形式上符合法律要求或者规定，有约定的还应当符合约定。另外，国务院《关于加强土地转让管理严禁土地炒卖的通知》虽然规定农民的住宅不得向城市居民出售，但该通知在形式上既不是法律也不是行政法规，不能作为认定合同无效的根据。再者，土地管理法等一些法律也都仅规定了宅基地禁止买卖的条款，并未禁止农村房屋的买卖，虽然宅基地和其上房屋紧密相关，但毕竟是两个不同的概念，面对该类纠纷，在法律适用上还应区别对待。故此，在审判实践中，应结合个案实际来判定合同有效与否，不能一概而论，只要小产权房转让合同符合上述四项要求，就应当认定为合法有效，而非当然无效。根据某地方中级人民法院的调查显示，农村房屋买卖合同的效力，绝大多数法官的观点是农村房屋买卖有效。他们认为，对合同的效力认定应适用合同法的规定，只要该类和同是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规，不存在《合同法》第四十四条、五十二条规定的无效情形，就对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照从维护交易秩序的稳定和安全的角度着眼，法院也应认定合同有效。

　　三、小产权房现象背后利益博弈的深度解析

　　1、“小产权房”之争本质上是农民群体的权利平等对待与保护的问题

　　著名的福利经济学家、诺贝尔经济学奖获得者阿马蒂亚?森对第三世界国家经济、社会发展状况的研究表明：政治自由和社会机会都是平等的内涵，权利的不平等才是真的不平等，贫困在很大程度上来自于能力的剥夺。[2] “小产权房”是我国所特有的一种现象，在西方国家并无相应的对照物，“小产权房”能否转让问题，本质上是农民群体的权利平等对待与保护的问题。

　　按照现行土地管理法和房地产管理法的规定，地市及城市郊区的土地属于国家所有，农村的土地属于村民集体所有，村民对土地只有使用权。而2007年，我国《物权法》明确将宅基地使用权规定为用益物权，这是我国用益物权制度的特色;但其关于流转方面只是说适用土地管理法的相关规定。依据民法理论,用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法将享有占有、使用和收益的权利。因此,宅基地使用权人也应该对农民集体所有的宅基地享有占有、使用和收益的权利。这一点无可厚非。但是，广义上的使用也包括权利人对客体的处分权，更何况用益物权也遵循权能弹性规则，其目的就是为了更好的发挥物的用益功能。

　　严格限制交易主体有违物尽其用原则，会损害农民利益。为发挥物的效用，物权的特性之一为让与性，即物权可以自由变更其主体，使物归属于能做到较有效率使用的人。我国法律将宅基地使用权的转让主体仅限定为本集体组织内的成员，而不包括集体组织以外的人，限制了宅基地使用权权能的充分发挥，尤其不利于发挥宅基地的使用价值。因为，物的价值不在于所有，而在于所用，只有在使用过程中才能保值增值。因此，我们应该始终牢记这样一种观念，即任何权利一旦不能流通，它也就失去了存在的价值

　　农村集体所有的土地不能直接用于城市商品房开发建设，如果用于商品房建设用途，必须先由当地政府进行征地，给予相应的征地补偿，将“村民集体所有”的土地转为“国有”后，再通过拍卖等手段，将附期限的“国有”土地使用权转让给开发商，这样开发商才可以在原属于“村民集体所有”，现属于“国有”的土地上搞商品房开发。事实上，政府往往以很低的价格从农民手中强制征收土地，然后以几十倍甚至几百倍的价格卖给开发商，从中获得巨额利益。可以看出，在现行土地管理体制下集体土地所有权主体似乎缺位，土地名义上属于集体所有，但现实的三级组织(村民小组、村集体经济组织和乡镇集体经济组织)都行使着所有权，而且也都存在行使缺陷问题。农民却丧失表达自由并参与的权利,这样所有权真正的主体享有者和权利行使者产生了严重的分离，造成了集体土地所有权主体地位的缺位。一种虚位的法律主体，始终无法成为土地所有权权利的享有者和行使者，为小产权房现象的产生留下了制度的缺口。这种体制使得“村民集体所有”的土地所有权中最核心的处置权和收益权被公权所剥夺，不能有效地保护农民的土地权益。事实上在全国各地，农民已经自发地通过出租、变卖集体土地使用权、出售宅在地上所建房屋等各种方式来实现自己的土地权益。决策层已意识到了上述现象的普遍存在，为了维护这种“村民集体所有”的体制，国家有关部门多次发布通知反复重申农民在宅基地上所建的房屋不得向本集体组织以外的人出售。由于农民对土地无所有权，因此，在该制度中始终处于被动的地位，而地方政府在征地中则处于主动的地位，同时由于其握有强大的政治资源，因此地方政府完全掌握了土地的主宰权，这是近年来层出不穷的因征地而侵犯农民权益事件之所以发生的制度性根源。

　　政府维持目前的城乡二元对立的土地制度，无不声称是从保护农民的利益角度出发的，主要理由为：

　　(1)土地所有权如果归农民所有将会造成大量的土地兼并现象，将危及国家的安全与稳定;

　　(2)由于农民每户只能享有一处宅基地，如果房屋转让，宅基地随之转移，农民就失去了唯一的生存基础，必定造成社会问题;

　　(3) 宅基地使用权是农民特定身份的社会福利，其他人无权享受，等等。

　　事实上，这种逻辑的背后是一种反平等、反法治的主客体际思维，即农民不是权利的主体，而只是客体，体现的是一种“父爱主义”。在这种思维模式下，农民是“非理性的”人，他们不能完全理解自己的行为和把握自己的命运，只能“被代表”，只能成为“被讨论”、被施以阳光雨露的对象，而这种“代表”和“施与”则是绝对善的，是为农民的利益着想的。事实上，这只是有关部门一厢情愿的空想。而众多的封杀“小产权房”的法律或政策的出台，并没有举行大规模的由这些法律或政策所规制的对象农民群体参加的听证会，以充分听取农民群体的意见。在现行的体制下，农民群体由于没有参加谈判的权利，作为弱势群体，在公共政策制定过程中缺乏利益代言人，他们的土地权利事实上被掠夺了。

　　由于以上制度性的原因，使得作为土地真正主人的农民不能充分实现土地权利，在土地被征用的过程中始终处于无发言权“任人宰割”的弱势地位。而农民住房不能和城市居民住房一样上市交易的法律与政策，实质上侵犯了农民的财产所有权，堵塞了农民筹措资金扩大经营的道路，阻碍了农村商品经济的发展。与城市居民依靠房产升值，财富不断得到累积相比，作为农民财产的核心部分的房产只能是不能升值甚至还会不断贬值的死资产，因此，该制度实质上还侵犯了农民的宪法平等权。以上对农民制度性的束缚，从经济学的角度来看，它导致了农村内部的生产要素无法实现优化配置，成为制约农民财富积累的主要制度障碍，它与户籍制度一道，构成了对农民的制度性歧视，是造成中国“城乡二元对立”的制度性根源。

　　2、“小产权房”背后是公权行使与公权约束的问题

　　众所周知，“小产权房”在现行的法律体制中是不合法的，但“小产权房”之所以能产生直至迅速漫延，购房者明知有风险却愿意购买，直接的原因就在于愈演愈烈的畸高的房价远远的超出了普通公众的购买能力，与商品房相比，“小产权房”较低的价格能满足广大城市中低收入阶层公民体面地、有尊严地居住这一最基本的需求。而房价为什么会畸高，政府的各项打压房价的举措为什么不能奏效，原因实则在于政府自身，事实上，公权在房地产市场中的作用是导致我国房价高居不下的主要原因。

　　1.房地产市场税费过重

　　中国政府近年税收收入的增长速度是GDP的两倍，GDP以及税收的增长很大程度上是由于土地开发形成的。据悉，中国房地产三级市场上的税收几乎是世界上税负最重的，上百项税费的结果必然是房价居高不下。小产权房省去的费用主要是两部分，一是土地出让金，二是各种税费。事实证明，刨去这两块费用，住房价格可以压低70%左右。[3]

　　2.地方政府与民争利

　　在我国农村，地权分割中存在着三种权利主体之间的两大冲突(国家地权和农民地权的冲突和农民集体所有权和个人权利的冲突)。农民作为弱势个体，其地权就在两大冲突中被无情挤压和架空了。

　　首先是国家(实为各级政府)地权和农民地权的冲突。这一冲突是由即所谓的“土地一级市场的国家垄断制度”引起的，其含义是土地第一次进入市场机制之前，必须首先通过国家征地的方式将农民的土地所有权转化为国家的土地所有权，然后才能进入市场交易。这样农民的地权就无法体现市场价值，土地的价值以及增值只能由国家取得;它本身享有的民法上的特性无法体现。这种制度下就存在了一种超乎一切的国家地权，其结果就是农民地权的财产功能被我国法律剥夺。目前，这项制度的正当性越来越引起怀疑，为什么农民不能从土地开发中获利，为什么农民只能做农民，说到底理由不充分。

　　其次是农民集体所有权和个人地权的冲突。农民地权，事实上有两种：一是农民集体地权，即所谓的农村劳动群众集体土地所有权，另一个就是农民个人的地权，也就是农民作为集体的成员在集体中的权利。农民在集体中到底有何权利?在我国法律没有明确表述的情况下其权利自然得不到有效的保障。这种制度设计既违背了建立集体所有权的初衷，也明显与法理不符。

　　两种冲突对农民地权的损害很大，特别是在土地流转时，农民就基本丧失了对自己拥有土地交易谈判的地位，其参与土地流转的权利受到制约，合法利益当然就成了一纸空文。所以，为维护并实现自身合法利益，农民就以“非法手段”在地权利用上进行了“自力救济”。总之，经济利益成为了小产权房诞生的温床。可以说，小产权房的诞生，尽管于法不容，但在目前社会状态下又有其必然性。

　　地方政府与房地商事实上形成了“利益共同体”，处于“一荣俱荣，一损俱损”的利益共进退关系。房价飞涨必然带来地价飞涨的结果，而现行的财政体制规定土地出让金全部归地方政府独自享用，因此地方政府从地价飞涨中可以获得巨额的利润。在一些地方，政府卖地所得占了岁入的大半，甚至达到2/3。由于这些钱不必纳入预算、决算，事实上成了地方政府的“小金库”。因此，有学者认为，房价疯长对于有权的官员实际上是“公私两利”的事：于公，一是政府有钱，二是拉上GDP;于私，一是自己口袋里钱见长，二是可以长官。这就是地方政府对中央遏制疯房“上有政策，下有对策”的经济原因。[4]

　　四、小产权房问题的解决

　　(一)修订相关法律制度

　　小产权房合法化，首先应该得到现行法律、法规的认可，因此我们急需按照市场规律修订相关法律制度。

　　1、修改《土地管理法》逐步建立城乡统一的建设用地市场

　　修改《土地管理法》，建立有关集体所有土地，特别是农村建设用地的流转体系和权利安排;根据现行《土地管理法》集体土地只有先被征收为国有以后，才能进入二级市场流转。这表明了集体土地和国有土地在土地市场中的不同地位， [5]可以说这种城乡分割的二元土地制度是导致小产权房的产生与发展的根本原因。因此实践中建议我国修改《土地管理法》“逐步建立城乡统一的建设用地市场”，确保农村集体建设用地与国有土地“同价同权”。《土地管理法》一方面要保障民生，也就是保护耕地，保障农业的发展，因为农业是我国立国之本，动摇了农业的稳定发展将影响广大农民群众最根本的利益;另一方面《土地管理法》要充分保障民权，做到国不与民争利，具体而言就是要赋予农民充分的对集体土地享有的权利，实现农民利益最大化。

　　2、制定有关行政法规和地方法规进一步完善土地使用权流转制度

　　与《土地管理法》修改的同时，制定有关行政法规和地方法规，初步建立农村建设用地制度和促进集体建设用地使用权进入市场;改变现行法律中只允许农村宅基地使用权在本村村民范围内流转的现状,允许农村宅基地使用权以买卖、继承、赠与、出租、抵押、入股等方式进行流转。随着农村土地管理制度改革的逐步深入,在城乡统一的建设用地市场,农村宅基地使用权人将可以对依法取得的农村宅基地使用权进行流转。[6]相关配套立法将进一步完善。从而充分发挥农村宅基地使用权的财产权价值,促进农民脱贫、致富、增收,凸显社会公平。

　　3、建立土地的物权和地上物的物权真正独立进行交易的机制

　　立法上我国建立了“房随地走,地随房走”的模式,从表面现象上看我国法律并列承认了土地之上的独立物权形式和地上建筑物之上的独立物权形式,这似乎是在遵守着市场经济的一般做法。但是,在法律结果上,却强制性地要求把土地与地上物的物权混合在一起进行处分。这种模式不能认为是一种进步,不是成熟的法律思维的结果。从实践的结果看,小产权房现象的发生,正是这种消极后果的表现。对这样问题的处理,可以按市场经济国家通行的惯例,将土地的物权和地上物的物权真正当作两个独立而且分立的权利,建立许可他们各自独立地进行交易机制。虽然现行立法规定农村宅基地使用权以及其上房屋所有权的取得,采用的是登记对抗主义而非登记生效主义原则。但是,为了强化权利取得的确认方式,满足土地管理的客观要求,充分发挥物权登记公示、公信的效力,维护交易安全,农村宅基地使用权以及其上房屋所有权的取得应当采取登记生效的原则,必须进行物权登记。将登记作为不动产物权设立、变更、转让、消灭的生效要件。不论是农户依申请审批程序取得的农村宅基地使用权,还是农村村民、城镇居民、法人及其他组织,依买卖、继承、赠与等方式取得的农村宅基地使用权,均应当以物权登记作为权利取得的生效要件。申请房屋登记,获得注明“集体土地”字样的房屋登记簿和房屋权属证书。房屋所有权的取得自房屋权属登记完成时生效。

　　(二)、对现有的小产权房进行区别处理

　　对建设在农村集体宅基地上的小产权房，并且符合相应规划的，予以合法化;对占用农用地，尤其是耕地的“小产权房”要坚决予以拆除，以保护18亿亩耕地的红线不动摇;对处于在建或是酝酿筹划阶段的小产权房，应该先责令停工或停止筹划，然后对其是否符合规划予以查明后再做处理。总之，小产权房的合法化是以是否符合规划为条件的。

　　1、占用农用地的

　　对于农用地,国家严格限制农用地转为建设用地,对耕地实行特殊保护。特别是在我国耕地保护形势异常严峻的当前,党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》非常明确地提出要坚决守住18亿亩耕地红线,强调“两个最严格制度”,就是坚持最严格的耕地保护制度和实行最严格的节约用地制度。我国人口众多,土地资源十分匮乏。基于13亿人口的粮食安全和经济社会稳定发展的考虑, 18亿亩耕地红线就是保护社会公共利益的底线。维护社会公共利益是 现代 法治的必然要求。“私权应遵从公共福祉”。[7]占用农用地进行住宅建设,严重损害了社会公共利益。因此,对于占用农用地的“小产权”房,违反了强制性、禁止性的法律规定,应当责令建房人自行拆除。

　　2、占用农村宅基地的。

　　对于占用多户农村宅基地开发建设的“小产权”房,首先应当由房屋建设主管部门依法对房屋质量进行验收。对符合质量标准的,先由出让方村民在有关房地产及土地主管部门,申请办理农村宅基地使用权证。再由房地产开发商缴纳“农村宅基地使用金”,补缴其他税费,并协助购房人到有关房地产及土地主管部门,申请办理农村宅基地使用权证以及注明“集体土地”字样的房屋登记簿和房屋权属证书。但相关税费以及土地出让金如何补缴?这是解决小产权房最为关键、也是最困难的问题。笔者认为，我们应分清税费和土地出让金。为保证它不成为国家的事后征地，笔者主张政府除收取必要的手续费以及税费外，土地出让金必须转交农民手中。对于开发企业依法应当缴纳的各项税费，如，企业所得税、营业税、城市维护建设税、土地增值税等等，负有纳税义务的纳税人，必须依法足额缴纳，违法严重者依法给与惩处。

　　3、占用农村其他建设用地的。

　　农村其他建设用地是指除住宅之外,用于农村集体经济组织公共设施和公益事业建设,以及兴办乡镇 企业 等的建设用地。对于农村其他建设用地使用权,《物权法》未明确其用益物权的地位。因此,其尚缺乏市场流转的法律基础。农村集体经济组织与房地产开发商,在不符合土地利用规划、未经相关部门批准、未依法取得农村其他建设用地使用权的情况下,非法占用农村其他建设用地,变相进行房地产开发建设的“小产权房”,属于违法建筑,应当由相关行政执法部门依法做出处理。但是符合相应规划的我们可以“以小转大”，也就是通过责令补办手续、补交土地出让金和税费，在现有法律体系内予以转化为商品房，获得完全的产权，由法定的政府机关补发产权证，使小产权房合法化。但为区别于合法开发的商品房产权证，可根据不同情况，分别处理，核发不同的产权证。

　　(1)核发经济使用房产权证书或限价房产权证书

　　经过核实，符合经济适用房购房条件的购房者，发证机关直接核发经济适用房房屋所有权证书。符合限价房购房条件者，核发限价房所有权证书。对于该两种情况，购房条件、购房者未来转让时的转让条件等可适用经济适用房或限价房的相关规定， 而土地出让金由国家按照征地赔偿标准支付给农民。

　　(2)核发特别房屋所有权证

　　对于不符合经济适用房或限价房的购房者，或不愿意补缴土地出让金的，核发特别房屋所有权证。土地出让金也由国家按照征地赔偿标准支付给农民。持有该类房产证的购房者可以自己居住和继承。但是，房屋所有人未来再出售时，因受让人不同而区别对待：

　　① 房屋所有人出售给政府。在出售给政府时，免缴相关税费、土地出让金等。价格可以按转让时当地市场价格一定比例核定。政府购买后，可以出售给符合购买经济适用房条件的人员，或者用于廉租房出租。

　　② 出售给限定的受让人。即直接出售给符合购买经济适用房或者限价房条件的购房人员。在此情况下，由政府核定购买价格，如，可以按经济适用房价格或限价房价格出售，并根据情况相应地降低补缴或者免缴土地出让金及相关税费。是免还是减，应根据具体购房者的具体情况确定。当然，出售给政府与出售给限定人员之间的政策应当协调一致。

　　③出售给其他一般购房者。即购房者直接进入二手商品房市场，受让人为普通购房者，但在出让并办理过户手续时，必须补缴土地出让金和相关税费。此时补缴相关费金对于卖方来说并无付出多少，影响的仅仅是其利润而已。因为，从购房到其出售，整个房价可能已有较大的增值，这样出售房屋的原购房人，补缴相关土地出让金等并未增加其经济负担。补缴土地出让金及相关税费应根据转让时的市场及相关规定进行核定。

　　(3)核发普通房屋产权证书。

　　购房人在初次办理房屋所有权证时可以直接补缴土地出让金及相关税费，并取得普通房产证和土地使用权证书。土地出让金再由国家全额支付给农民。取得该房产证的房屋所有权人相同于普通商品房的购房者，所有权人可以自己居住，也可以依法直接上市交易，受让人不受任何限制。

　　[参考文献]

　　[1]新浪房产：“交易量占商品房近20%小产权为什么这么火”，载http://bj.house.sina.com.cn ，2007年06月22日。

　　[2]李华芳.权利的不平等才是真的不平等[N]. 21世纪经济报道.2007-5-28。

　　[3]叶檀.无需逼问开发成本 小产权房挑明楼市真相[EB/OL].

　　http://economist.icxo.com/htmlnews/2007/06/22/1147531.htm。

　　[4]周永坤.遏制疯房周氏三板斧[EB/OL]

　　http://guyan.fyfz.cn/blog/guyan/index.aspx?blogid=265268。

　　[5] 于毅.小产权房问题的法社会学分析 [J].特区经济，2009(2)：243。

　　[6]参见2008年10月党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》。

　　[7]参见《日本民法典》第1条第1项规定。