1.异议登记制度的法理分析

　　1.1 异议登记的制度内涵

　　“随着我国市场的日益发展和商品交易量的日渐增加，不动产交易主体本身的变化以及交易主体相互之间的变化和交易标的的流转现象等问题，异常频繁复杂。” 不动产立法的重要性越加凸显，而不动产登记制度是不动产立法的核心，众多法学家将其作为了研究对象，对异议登记制度的研究也日趋热烈。

　　我国的法学家赋予了登记制度一个重要的地位。史尚宽先生说：“非经登记，不得处分其物权。” 梁彗星先生说：“不论物权法如何完善，如果没有一个好的登记制度，那你的物权法就不会有好的结果，不会得到切实的实施。” 孙宪忠先生将不动产登记定义为“经权利人申请，国家有关登记部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记薄的事实。” 王利明先生则是“指登记申请人对不动产物权的设定、转移在专门的登记机关依据法定程序进行登记” 上述概念包含着这样一个逻辑：不论是“权利人”或是“登记申请人”都推定为是所申请登记不动产权利事项的真实权利人，登记机关才为其登记。实际上，无论采用登记形式审查立法模式还是实质审查立法模式，审查权利人或登记申请人是否为真实权利人，均是各国登记机关应尽的法定义务。然而，现实是纷繁复杂的，各种主观或客观的原因常常导致登记的权利人只是名义权利人，与真实权利人并不一致。

　　登记制度遵循了物权公示原则。“所谓物权公示原则，是指物权的各种变动必须采取法律许可的方式向社会予以展示，以获得社会的承认和法律的保护原则。各个国家和地区的物权法上都普遍确认这一法律原则。” 因此，即使登记有错误，如果善意第三人受让，也应当受公信力的保护，但如此一来，对真实权利人就出现了明显的不公。在确立异议登记制度之前，唯一能预防这种不公正，并且保护登记错误时的真实权利人的，就是更正登记制度。但是，除非登记权利人同意，必须通过具有法律效力的权利证明和严格的程序之后更正登记才能得以实现，也就是说登记机关的查证或者诉讼、仲裁是难以避免的，而这些环节都费时不短。但在此期间，很可能第三人已经依据对公信力的信赖，善意地取得了该物权，真实权利人的权利，就丧失了最为有力的物权救济渠道，沦为了普通债权。因此，由于更正登记“先天”的局限性，以真实权利人为代表的静态安全仍然未获得足够的保护，这样的法律制度不可能谓之公正。诚然，真实权利人可以基于不当得利向无处分权人请求赔偿，但依然难以避免不公正的状况，毕竟，债权无论在诉讼时效还是可执行度等方面都不可能优于物权。公正的法律应当在侧重保护善意第三人交易安全的同时，给予真实权利人适当照顾，为其配置较为合理的救济措施，异议登记制度正是法律为保护真实权利人的合法权利而设置的一项有效的救济制度。

　　“所谓异议登记，是指事实上的权利人或利害关系人对不动产物权登记的正确性存有异议而向不动产登记机关提出申请，并将其异议在不动产登记簿上加以记载的过程。” 不管在哪一种立法模式下，异议登记制度都通过潜在或明示地限制着不动产登记名义权利人的权利来保护真实权利人及利害关系人的利益。同时，通过异议登记对第三人进行警示，也实质上对其利益有所保护。异议登记，其实质是一种暂时性的保全登记，它是在登记错误时为真实权利人及利害关系人提供的一种暂时性救济手段。它并非对物权归属或变动进行确认性登记，而是通过对记载的权利发出异议警示，排除原登记的公信力，暂时地对被异议之权利的流通造成某种隐性或显性的阻断，从而使得在经历繁琐的权利争议解决程序达成更正登记之前，对真实权利人、利害关系人以及交易安全予以某种辅助的、过渡性的保护，使其不至于因漫长的行政审查、诉讼或等待失去维护权利的良机。

　　1.2 异议登记的制度价值

　　1.2.1 保护真实权利人

　　作为一种社会调控手段，特别是在经济生活中，法律的价值判断标准理应兼顾成本与效率。而为了保护交易动态安全，就赋予登记绝对公信力，从而使可能存在的真实权利人的权利不可避免地被牺牲，这个代价的成本是否过于高昂了呢?我们的法律，是否也应该在在动态安全与静态安全之间、公信与公平之间作出进一步的平衡呢?在尝试于交易安全与不动产静态安全之间寻找恰如其分的平衡点的过程中，异议登记制度脱颖而出。

　　作为更正登记之前的过渡性措施，异议登记通过真实权利人对登记物权状态的异议，对第三人起到了公示和警示作用。第三人据此可以判断出该物权处于争议状态，从而自己作出价值衡量和风险判断，更为审慎地作出决定。同时，由于获知了风险的存在，就意味着对风险的预见及承担。所以，在此状况之下，如果第三人从登记权利人处取得了物权后，真实权利人的主张得到证明，第三人则不能主张取得物权，而必须接受在此之前理应获知的风险。从某种意义上说，尽管异议登记制度旨在保护真实权利人，但是它仍在某种程度上维护了第三人，这种维护，体现在它的警示作用上。异议登记制度提醒第三人对权利状态进行适度质疑和风险判断，使得他可以从有可能发生的权属争议中适时抽身。异议登记与本登记的结合，更加公平、有效、全面地维护了交易安全。

　　1.2.2 阻却登记的公信力

　　民法以保护财产安全为其重要价值取向，财产安全包括静态财产安全和动态财产安全。静态财产安全是指财产权利人本来应有的权利应得到的法律的保护，动态财产安全是指为取得财产的权利的合法活动应得到法律的保护。为了保护财产的动态安全，法律设立了公示公信制度。

　　不动产物权以登记为公示方法，动产以占有为公示方法，各国和各地区立法已基本将其采纳。不动产一旦被记载于登记簿上，即产生了登记权利为正确权利的法律推定效力。权利正确性推定力，即以不动产登记的当事人的权利为正确的权利。为了克服所有权取得过程中权源证明的困难，登记的权利推定力作为一种法律政策被采用。它推定登记的权利人享有该项权利，斩断以前的一切权利关系，使以往存在的一切权利关系对新的物权受让不产生影响，从而为物权交易创立新的权源起点。

　　不动产登记制度由国家专门的不动产登记机关执行，专业的登记工作人员进行具体操作。虽然有严格的操作规程，但遗漏或登记错误也很难避免，使得登记名义人(登记簿记载的权利人)与真实的权利人不一致或权利遗漏，真实的权利人可能因此遭受损害。而依据异议登记制度，当不动产登记的权利和真实权利不一致时，真实权利人及利害关系人有权对现时登记的权利提出异议。异议登记一成立，登记的公信力即中止，登记的权利正确性推定效力和善意保护效力就不再有效。“只要在权利取得之前进行了异议登记，即使权利已经提出登记申请，异议也可以阻却权利的善意取得。” 如是，真实权利人的不动产物权就可以得到有效的保护。

　　2.异议登记制度的形成及比较考察

　　2.1 异议登记制度的起源及相关规定

　　2.1.1普鲁士法上的异议登记制度

　　异议登记的起源可以追溯到普鲁士法，以1872年5月5日的《有权取得法》和《土地登记法》为中心，其发展过程可以分为前后两期。前期的普鲁士法有两种异议登记，那就是固有异议登记和其它种类的异议登记。所谓固有异议登记又称为“为保全权利和顺位的异议登记”， 其目的是保全物的请求权，它既有保全权利的消极效力，又有保全顺位的积极效力。其它种类的异议登记与固有异议登记不同，仅仅具有保全权利的消极效力，而无保全顺位的积极效力。此类异议登记又可分为三种：为保全抗辩的异议登记、禁止处分的异议登记或禁止事后记入的异议登记。

　　后期普鲁士法，也就是1872年5月5日的《所有权取得法》以及《土地登记法》，未将早期普鲁士法上的异议登记全面废止，而是将其名称改为预告登记，并且承认两种类型的预告登记：其一为保全已经成立的物权的预告登记。如：为保全物权登记的请求权或者权利不成立、消灭的涂销登记请求权。这种预告登记也被称为物权保全的预告登记，即登记有误，登记簿记载的内容与真实的权利状态不符时，真实权利人有丧失权利的危险，为此所采取的保护手段即为物权保全的预告登记，其目的在于打破登记簿的公信力，除此之外，并不因预告登记而改变其权利的性质。其二是为保全物权移转或消灭的债权请求权的预告登记。如：为保全所有权让与合意或抵押权登记为内容的请求权。此种预告登记与物权保全的预告登记不同，并且与公信原则也没有什么关系，它仅仅是为保全债权的请求权而设立的一项登记制度。事实上，债权请求权的预告登记和物权保全请求权的预告登记虽然都称为“预告登记”，但两者并不相同。物权保全预告登记的目的在于击破登记的公信力，而债权请求权预告登记，由于债权本不具有载入登记簿的资格，所以这种登记与登记簿的公信力无关。将两者同称为预告登记，可能是在于两者都能产生所谓的“相对无效的效力”或者“相对处分禁止效力”，即预告登记之后的权利登记，效力应当被完全否定。

　　2.1.2 德国的异议登记制度

　　德国民法典继承了普鲁士法，并且把异议登记制度与预告登记制度明确区分来，分别予以了确认。至此，异议登记制度在德国民法中正式确立。《德国民法典》第899条第1款对异议登记的范围作出了界定：“有第894条的情形时,对抗土地登记簿的正确性的异议，可以纳入登记”，而894条规定：“土地登记簿内容，关于土地上权利、在此种权利上设定的权利，或第892条第1款对处分权的限制，如与事实不一致，致使权利未记入，未正确记入、登记不存在之负担或限制，而受损害时，受损害人得请求涉及得权利人同意，在土地登记簿上为更正。”《德国民法典》第892条规定：“为权利取得人的利益，关于以法律行为取得土地的物权或者土地之上的物权的情形，土地登记簿记载的内容应为正确，但是如土地登记簿上记载有对抗此项权利的正确性的异议抗辩时，或者取得人明知此项权利不正确时除外。”

　　从以上各条的规定我们可以明确得知，异议登记的效力在于阻却登记公信力，以防止第三人据该公信力善意的取得存在争议由此而可能威胁到真实权利人利益的相关权利。但是，异议登记本身并不能完全否认本登记的权利推定效力，它只是对其加诸怀疑，昭告众人其错误的可能性。异议登记并不导致“土地登记簿冻结”，登记权利人仍可处分该权利，但如果之后异议登记被证明是正确的，即该处分在与异议登记所保全的权利发生冲突的情况下，在冲突范围内失去效力，第三人不能以善意和登记公信力作为抗辩。如果异议被证明不正确，则本登记回复公信力，第三人所作的交易有效。

　　2.1.3 瑞士法上的假登记制度

　　根据《瑞士民法典》的规定，瑞士民法中的预备登记包括假登记和预告登记。假登记和德国法中异议登记的规定并无本质上的区别。预告登记分为两种，即人的权利的预告登记和处分权限制的预告登记，

　　依据《瑞士民法典》第961条第1项规定，有下列情形之一的，可以进行假登记：第一，为保全所主张的物权;第二，法律准许补充证明的。第966条规定：“申请人无法为不动产登记簿上的处分提供书证的，应驳回其申请。已经有法律原因书证，但必须补充处分权书证，经过所有权人同意或者法官的处分，可以进行假登记。”依据第961条第2项和第3项规定，在发生条件上，假登记是经过全体当事人同意或者依据法官的命令作成，只要该登记的权利被确认，该物权的效力追溯至假登记之时。对假登记的申请，法官应该依照快速程序裁决，并在申请人以初步证据证明后准予假登记。

　　瑞士法上假登记的效力基本上等同于德国法中的异议登记，它同样也不具有冻结土地登记簿的效力，本登记人仍可为处分，当假登记因判决最终被证明是正确的，则登记权利人在此期间内的处分行为不予生效。

　　2.1.4日本法上的预告登记制度

　　日本法上的预告登记与德国法上的预告登记并非同一概念。它实际是与德国法中的异议登记相对应的制度。日本《不动产登记法》第3条规定：“预告登记，在因登记原因的无效或撤销而提起涂销或恢复登记之诉时进行。但是，关于因登记原因撤销而提起的诉讼，以其撤销可对抗善意第三人者为限。”从中可以看出，日本民法与德国民法中异议登记的目的迥然不同，其目的主要在于保护第三人，使其避免因物权交易对象不实而遭受利益损害，而不是如德国民法般倾向于保护真实权利人。造成这种差异的原因主要在于，日本民法中，物权变动模式采用意思主义，即物权在债权达成合意时即进行转移。因此，登记只是作为一种物权变动的公示方式存在，并不具有公信力。既然不具公信力，第三人也就不能依信赖利益而得到保护。在这种意思主义的物权变动模式下，真实的权利状态与登记簿记载不符的情况大大增加。而否定了登记的公信原则，即意味着在第三人与登记权利人进行交易的情况下，真实权利人就可依据物权的追及效力，要求返还，而第三人的利益则被牺牲。因此，设立了预告登记制度，用以在权利争议之时提醒第三人，从而使其避免遭受利益损失。

　　2.1.5 我国民国时期及台湾地区的异议登记制度

　　1935年南京国民政府颁布的《土地施行法》中规定了异议登记制度，即代为保全物权请求权的预备登记，与为保全债权请求权的预备登记即预告登记相对应。很多学者们认为，这在相当程度上模仿了德国法的规定。

　　该法第29条规定：“预告登记或异议登记，因假处分或经土地权利登记名义人之同意为之。”1946年南京国民政府颁布的《土地登记规则》第97条规定：“因登记原因之无效或撤销，提起诉讼时，得申请为异议登记。土地权利经为异议登记者，于异议登记涂销前，主管地政机关应停止其与异议有关部分权利之新登记。”第98条规定:“预告登记或异议登记,因假处分或经土地权利登记名义人之同意为之。”

　　可以看出，旧中国法对异议登记的规定，具有构造的单一性，一旦异议发生，受异议抗辩的权利便不得再进行处分和流通，登记机关也无权为之办理变动登记，而在发生上以当事人的同意或者法院假处分为基础,也具有局限性。也正由于此，在1975年我国台湾地区修订之后的土地法中删除了异议登记制度，理由是“异议登记须因假处分或经土地权利登记名义人之同意，为登记程序上之要件。然实际上异议经土地权利登记名义人同意者，极为罕见，而大多诉请法院以假处分裁定后为之。假处分为民事诉讼法保全程序中强制执行方法之一，保全程序之强制执行，须将其争执权利之法律关系定暂时状态，使其维持现状，以便执行。否则若土地或建筑物权利移转，并经登记确认。故现行法令即以法院假处分之嘱托登记代替异议登记。”

　　2.2对异议登记制度的比较考察

　　在对几种有代表性的异议登记制度进行介绍后，本文拟重点从以下几个方面进行比较考察，希望从中找到我国立法及完善可借鉴的地方。

　　2.2.1可提起异议登记的错误事项的范围

　　从以上几个时期及国家的相关规定我们可以得知，普鲁士法和德国民法对于异议登记的范围进行了明确的界定，将可提起异议登记的错误事项设定为“权利”，如“物的请求权”、“关于土地上权利、在此种权利上设定的权利”，至于那些关于物权的物的具体内容，如土地的位置、面积、形状等，即使其登记错误，与事实不相符合，也不能对之提出异议登记申请。这种界定使异议登记的范围显得明晰及在实践中更具有操作性，也避免使异议登记陷入各种纷繁复杂的技术性事项的争议纠纷中，从而凸显了异议登记的主要目的，那就是保护真实权利人的物权，籍此来保护不动产物权的静态安全，使其避免在动态流转中遭受损伤。因此，普鲁士法和德国民法这种对异议登记的范围进行明确界定的做法，值得我国借鉴。

　　2.2.2异议登记的发生原因界定

　　权利人或利害关系人认为存在登记错误，可以申请在不动产登记簿中记载其异议，其目的在于对抗现行登记公信力。由此可知，异议登记的前提为登记簿上所记载的权利状态与事实状态不符，即出现了不正确登记，也就是说异议登记的发生原因是存在不正确登记。那么，什么是不正确登记?是否仅仅就是通常所指的登记簿上的登记与事实状态不符?在登记时登记薄的登记与事实状态相符，即登记本来正确，但是由于嗣后的事由致使登记簿上的登记与现在的事实状态不符的，是否也属于不正确登记?对于如何定义不正确登记有三种理解，各国对不正确登记也因此有三种不同的立法例。

　　第一、日本和我国台湾地区对不正确登记采取狭义的理解，认为更正登记系“登记完毕后，权利主体、客体及其内容，均无任何新事实或原因使之变更，仅登记上的错误或遗漏事项，经登记人员或利害关系人发现而为之更正。” 也就是说，依据有效的登记原因而为之登记，因登记错误或者遗漏所导致的登记簿上的登记与登记的原始状态不符，才是不正确登记。

　　第二、德国对不正确登记采广义的理解，不正确登记不仅包括通常上所指的登记簿上的登记与事实状态不符，还包括虽然在登记时登记簿上的登记与事实状态相符，但是由于嗣后的事由致使登记簿上的登记与现在的事实状态不符的，也是不正确登记。如抵押权利灭失，但是权利人没有在规定的期限内办理注销登记，致使所有权的登记有“不存在之负担或限制”，此时登记簿上的登记与事实状态不符，为不正确登记，“受损害人”可因此申请异议登记。

　　第三、瑞士法上将所有与登记原始状态不符的记载均列入不正确登记的范畴，将由于嗣后的事由致使登记簿上的登记与现在的事实状态不符作为涂销登记的事由，从而更明确清晰地界定了不正确登记的规范概念。

　　因此，笔者认为，瑞士法上对不正确登记的界定克服了狭义说和广义说的缺陷，其界定方式更值得我国借鉴。

　　2.2.3异议登记的效力

　　异议登记的基本作用在于阻断登记公信力。对不动产物权的异议一旦被记载，该物权即丧失了权利推定的效力。然而，如何实现异议登记的这种效力，从前文对各国的异议登记制度的比较考察中，我们知道有两种不同的选择：一为事前阻断，即限制不动产物权流通。在这种效力模式下，不动产物权一旦被异议，即遭冻结，在异议被证明错误之前，登记权利人丧失对该不动产物权的处分权。旧中国法即采纳了此规定。二为事后阻断，即异议登记仅在于向第三人警示不动产物权的不确定状态而非将其锁定。德国法和瑞士法即采用了这种方式。在此种效力模式下，登记权利人的处分权不因异议而被剥夺，其仍然可以对被异议之权利进行移转或变更，登记机关也应当据此办理相应的变更登记，只有当异议被证明正确，该不动产物权才失去其效力，真实权利人可以对其不动产进行追夺，否则，对物权的处分确定有效。

　　笔者认为，事前阻断的模式过分僵硬，有悖于“物尽其用，鼓励交易”的民事财产立法宗旨，不利于充分发挥财产的经济效益。异议登记，使现实登记丧失公信力和权利正确推定效力的结论，是以异议登记均为正当为前提。事实上，异议登记既可能是正当的，亦可能是不正当的，当异议登记不正当时，登记的公信力依然存在。事前阻断的模式表面上看能充分保护真实权利人，而事实也许并非如此，因为，当异议登记不当时，登记的权利和真实权利相一致，登记权利人即为真实权利人，其处分行为不存在任何瑕疵，此时若限制登记权利处分，禁止权利流转，恰恰违背了真实权利人的意志，反而不利于对真实权利人合法权益保护。

　　笔者赞同事后阻断的模式，该模式能够兼顾真实权利人和第三人的利益，保持手段和目的的平衡。首先，该模式能够充分保护真实权利人的利益。如前所述，异议登记可能是正当的，也可能是不正当的。当异议正当时，登记权利人的处分行为无效，真实权利人对登记的不动产物权可予以追夺;当异议登记不当时，登记权利和事实权利相符合，对登记权利的处分行为，是真实权利人自由意志的表现，理应获得法律的保护。其次，该模式能够兼顾第三人的利益。当异议不当时，第三人能合法地取得不动产物权;当异议正当时，已对登记权利可能存在瑕疵进行警示，第三人完全能够知悉该警示并预见交易可能带来的风险，如果第三人依据意思自治原则，仍愿意和登记权利人为交易，说明第三人愿意承担该交易可能遭遇的风险。不仅如此，该模式还为不动产的流通提供了便利条件，有利于充分发挥不动产的经济效益，符合民事立法的宗旨。

　　3.我国异议登记制度的确立、现状及完善

　　3.1 我国异议登记制度的确立

　　我国关于物权的立法长期以来一直比较滞后。在《民法通则》中关于物权方面的规定十分简略，既没有关于不动产登记制度的具体规定，更没有比较完备的异议登记制度。由于商品房的预售问题比较突出，所以异议登记制度相对而言比预告登记制度更为立法机关所忽视。《物权法》出台以前，部分地区以地方性法规的形式规定了异议登记制度。《南京市城镇房屋权属登记管理条例》第19条规定：“在核准登记前,利害关系人对房屋权属登记内容有异议的，应当向登记机关提交书面报告和有关证据，登记机关应当将异议情况告知申请人，并暂停登记。”《上海市房地产登记条例》第19条规定：“房地产的利害关系人认为房地产登记册记载的土地使用权人、房屋所有权人与实际状况不一致的，可以持与房地产权利相关的文件，提出异议登记。”但这些规定毕竟是地方性立法，其适用范围相对有限。

　　在我国起草《物权法》和编纂《民法典》的过程中，异议登记制度才第一次在民事基本法占据重要地位。1999年第一个物权法草案专家建议稿由梁慧星领导的物权法研究课题组提出，在其中专门增列了一节规定了不动产登记制度，应该说是对现有立法的一次重大突破。其中第30条规定了“异议登记”制度：“经权利人及利害关系人申请，可以在不动产登记簿上登记一项目的在于对抗现时登记的权利正确性的异议，已登记的异议有对抗现时的登记权利人按照登记的内容行使权利的效力。异议登记自登记之日起三个月内有效。此三个月内未向登记机关提起变更登记请求的，异议登记失去其效力。异议登记的法律效果由申请人承担。”从以上规定我们可以看出，该建议稿规定了异议登记的有效期间，这无论在德国法还是日本法上都是没有的，无疑这是我国立法的一种创新，具有重要的现实意义，该建议也得到了立法者一定程度上的认可，因此在正式颁布的《物权法》亦有所体现。

　　最终，2007年3月颁布的《物权法》在第19条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”这一规定是参照德国法，同时也结合了我国的实际，填补了我国民法立法史上的空白，在保护不动产真实权利人的利益和保护交易安全的平衡方面迈出了重要的一步。至此，异议登记制度在我国正式确立。

　　2008年2月，建设部颁布了《房屋登记办法》，其中第76条、77条、78条、79条、80条，《土地登记办法》第60条、61条对异议登记进行了进一步的规定，并且专门就异议登记期间登记权利人可否处分权利作出了规定。《房屋登记办法》第78条规定：“异议登记期间，房屋登记簿记载的权利人处分房屋申请登记的，房屋登记机构应当暂缓办理;《土地登记办法》第60条第3款规定：异议登记期间，未经异议登记权利人同意，不得办理土地权利的变更登记或者设定土地抵押权。”

　　3.2 我国异议登记制度的现状分析及完善建议

　　3.2.1 可提起异议登记的错误事项的范围

　　依据我国《物权法》的规定，异议登记制度的适用范围为：“认为不动产登记簿记载的事项错误，而记载权利人不同意更正。“由于该条对可提起异议登记的错误事项的范围未作一个明确的规定，因此让人不仅要问：究竟是对一切登记事项、还是仅限于权利性事项可提起异议登记?具体又包括哪些事项?例如：不动产的实际地址和登记地址不一致时可否提起异议登记?

　　前文曾经介绍过各国的立法例以及制度目的，可以明确在承认登记公信力的物权变动形式主义立法体制下，异议登记的主要目的是保护真实权利人的物权，以此来保护不动产物权的静态安全，使其避免在动态流转中遭受损失。它通过登记簿上对异议的记载和公示，警示第三人，打破本登记的绝对公信力，使得在异议成立的情况下真实权利人的权利得到维护。由此我们可以得知，异议登记的本质不是明确物权中物的具体内容，即不动产的面积、地址、形状等物理属性，而是明确物权作为一种权利存在的状态。它应当不仅包括基础性的所有权，还应当包括建立在所有权之上的用益物权和担保物权，如德国法规定的“关于土地上权利、在此种权利上设定的权利”。但是，所有这些权利适用异议登记以该权利之公示具有公信力为立足点，即权利以公示为成立要件，这是由异议登记阻却公信力的本质所决定的。依照我国《物权法》，符合该条件的有不动产所有权、不动产抵押权等。

　　3.2.2异议登记的发生原因界定

　　异议登记是指因登记错误而在不动产登记簿中记载的以对抗现行登记公信力为目的的登记。也就是说，异议登记的发生以不正确登记为前提，但在我国，《物权法》并没有对不正确登记进行界定，《土地登记办法》和《房屋登记办法》对土地登记和房屋登记中的不正确登记也没有作出具体规定。笔者以为，在我国今后的解释或者实施条例中对不正确登记的界定应采瑞士法上的理解。不正确登记应包括以下四种情形：

　　第一、不动产物权变动的法律行为欠缺而导致的不正确登记。因不动产物权变动的法律行为欠缺而导致的不正确登记是指，在不动产物权变动过程中，因法律行为的欠缺，使物权变动视为自始没有发生，从而产生了登记簿上的记载的法律物权与事实物权不相符合，成为不正确登记。在我国的物权变动模式中，并不承认独立物权行为。在买卖合同中，物权的变动是基于债权契约，交付或登记只是对买卖合同的履行行为，并以交付登记为其所有权移转的发生条件。如果买卖合同已经被撤销，物权的变动就失去了基础，所有权也就未发生转移，在此情形下，登记权利人和真实权利人就会产生不一致，即为不正确登记，对于这种不正确登记，真实权利人可凭法院判决直接申请更正登记;如果买卖合同还未被撤销，而当事人发现了撤销事由，据此认为登记权利人和真实权利人不一致，即不正确登记，则当事人可先申请异议登记，阻断登记的公信力，然后在法定期限内提起诉讼，由法院判决确认真正的权利状态。

　　第二、登记人员或申请人的过失而导致的错误或者遗漏登记。不动产物权登记工作是将不动产物权的有关情况记载于登记簿的行为，无论是记载于何种形式的登记簿，其工作都是登记人员人为操作的，既然为人为工作，偶尔的过失导致登记错误或者遗漏都难以避免，是完全正常的。而登记程序多由当事人申请而开始，当事人在申请过程中可能有过失，如漏交、错交证明文件，表述错误等，因此使登记发生错误或遗漏。

　　第三、登记人员或申请人的主观故意所导致的不正确登记。是指行为人明知申请或记载的是不正确的登记，仍然而为之。因主观故意所致的不正确登记范围很广，包括一方申请人单方故意所导致的不正确登记、登记人员单方故意所导致的不正确登记、登记人员与一方申请人共同故意所导致的不正确登记等。

　　第四、非基于法律行为的物权变动而导致的不正确登记。从各国的法律规定中可以得知，并非基于法律行为而产生不动产物权变动的情况大致有：继承、先占、公共征收、强制执行等。其中非基于法律行为而原始取得不动产物权的，如果该不动产物权已记载于登记簿上，则该物权的真实状态与登记簿的记载发生了不一致，即为不正确登记。

　　3.2.3异议登记的效力

　　从前文对各国异议登记制度的效力的比较考察中，我们知道有事前阻断登记公信力和事后阻断登记公信力两种模式。我国《物权法》中关于异议登记的效力的立法变迁显示出我国对异议登记采用哪种模式依然有着争议和顾虑。《物权法》草案第一稿将异议登记的效力规定为经异议登记的不动产物权不得处分，而其后的第二稿、第三稿均规定异议登记不限制物权的处分流通，但是异议成立之后，之前的处分未经追认不发生效力，到第四稿乃至正式颁布的《物权法》皆未对异议登记的法律效力作出明确规定。2008年2月1日开始施行的《土地登记办法》第60条第3款规定：“异议登记期间，未经异议登记权利人同意，不得办理土地权利的变更登记或者设定土地抵押权”;2008年7月1日开始施行的《房屋登记办法》第78条规定：“异议登记期间，房屋登记簿记载的权利人处分房屋申请登记的，房屋登记机构应当暂缓办理。权利人处分房屋申请登记，房屋登记机构受理登记申请但尚未将申请登记事项记载于房屋登记簿之前，第三人申请异议登记的，房屋登记机构应当中止办理原登记申请，并书面通知申请人。” 至此可以明确，在我国法律实践中采用了事前阻断的模式，即异议登记会起到限制处分物权的作用。在此种模式下，如果异议登记申请人为真实权利人，无疑其权利得到了充分的保证，但是，如果异议登记申请错误，登记权利人就是真实权利人，那他的正当的处分权如何得到维护?在笔者看来，科学的制度设计不应当偏袒任何一方，应由双方分摊存在的风险。

　　民商事活动以当事人意思自治为原则。作为对不动产物权权利争议状态的一种公示方式，异议登记作出后，第三人在产生交易意图而查证登记簿时必然会发现因而获得警示。依据意思自治的原则，第三人应当有权在明知存在风险的情况下决定是否仍旧冒险，毕竟，结局并未确定，其依然可能有胜算。法律不应当强行限制其甘愿冒险并承受或好或坏的后果的意愿，因为权利不同于义务，权利是可以放弃的，如果第三人愿意面对风险，即当异议正确时丧失既得权利而使其得不到维护，那么有什么理由不被法律允许呢?在事后阻断的立法模式下，第三人享有选择权，而被异议的不动产物权也不会完全丧失流通利用的可能，如此，可能存在的非本登记人的真实权利人的利益得到了足够保护，又不会因为这种可能而牺牲了同样可能为真实权利人的本登记人的利益和商品流通利用的机会以及由此产生的经济效益。可以说，把异议登记制度的效力定位于公示、警醒由此排除异议成立情况下第三人的抗辩是较为合理的。不动产物权的动态利益与静态利益在此得到了恰当的平衡。

　　3.2. 4滥用异议登记的防范

　　异议登记制度对于保护不动产真实权利人的利益和规范我国不动产交易市场具有极为重要的现实意义。它不仅有利于解决登记物权的静态产权纷争，而且还有助于判断与确定权利流转时的动态归属，对稳定市场行情和制约非法交易有重要的意义。但是，事物总是具有两面性的，异议登记的正常运转如果以恪守社会诚信为运转的基点，其当然显得科学合理的，可是，如果有人滥用异议登记，则会使真实权利人遭受很大的危害。滥用异议登记的情形通常有以下两种：其一，通过恶意申请异议登记，为侵犯他人不动产物权赢得准备时间。其二，为了阻碍或延缓登记记载的权利人与他人正在或即将进行的正当交易，故意申请异议登记以达到破坏的目的。

　　我国《物权法》第19条第2款规定：“申请人在异议登记之日起十五日内不起诉的，异议登记失效。”由于对起诉后异议登记的效力未作明确规定，我们只能从该条推定出这样一个结论：只要在十五日内起诉，异议登记会继续有效直至诉讼终结。由于《房屋登记办法》和《土地登记办法》中的相关规定，我国在法律实践中异议登记限制了权利的处分，客观上造成的效果等同于将不动产物权予以了查封，阻止了流通，由此恶意申请人至少可以造成登记权利人十五日之内不能处分其不动产物权，恶意申请人甚至可以提起诉讼，使权利人陷入可能相当漫长的诉讼过程，导致其长期不能行使处分权，造成不小的损失。即使恶意申请人最后败诉，但权利人身心已遭遇了莫大的困扰。

　　诚然，《物权法》第19条第2款可以警告恶意申请人：“异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”可是如果恶意申请人就是要以相对较小的赔偿代价来换得妨碍交易将会带来的巨大回报，又做何应对呢?而且根据我国相关规定提起异议申请无需提供财产担保，即使异议错误，如果恶意申请人本人并无财产进行赔偿，权利人的损失如何挽回呢?

　　笔者认为，法律在保护可能为真实权利人的异议登记人的同时，也必须保护同样可能为真实权利人的登记权利人。为了防范恶意异议，应在以下几个方面进行完善，从而不致使权利遭到滥用而造成对其他正当权利的伤害。

　　第一、如本文3.2.3节所述，将异议登记的效力采用事后阻断的立法模式进行规定，即异议登记期间权利人不丧失处分权，除非异议申请人提起诉讼并在提供相应的担保后申请查封。如此，如果是恶意申请异议登记，申请人必须付出起诉及提供财产担保的巨大代价，才能实现其阻碍、延缓交易的目的，这样，滥用异议登记的行为能够得到有效遏止，而且，因恶意申请而遭受损失的登记权利人的损失赔偿有了一定保障;而如果异议正确，真实权利人嗣后依然可以对其不动产进行追夺，权利还是能得到有效保障。

　　第二、如果不能采用事后阻断的立法模式规定异议登记期间权利人不丧失处分权，那么为了防止异议申请人在异议错误的情况下不能够实际履行损害赔偿，从而使对登记权利人的保护在实质上落空，可以要求异议申请人在提出异议时提供担保。这一方面促使异议人在提出异议时从善意出发更为审慎，另一方面也使得原登记权利人在权利真实的情况下可以得到实际的补偿。

　　第三、异议错误造成了登记权利人损害时，仅仅规定申请人对损害进行赔偿是不够的，为了使这一制度更具操作性，我们是否还应当对损害赔偿的范围确定方式予以进一步的规定?然而，对损害范围的确定和证明，难度不小。排除不动产市场价格的变动因素，仅就交易机会的丧失可能带来的利益损失而言，权利人很难证明其因异议遭受了机会的丧失，而这种情形常常又是普遍存在的。因为也许第三人的交易意向未及表露便因知悉异议登记而打消，即便登记权利人和第三人已经开始交易磋商，但如果合同尚未形成，权利人要证明这一事实也相当困难。因此，如何使损害赔偿的规定更具有操作性还有待进一步探讨。

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