攀枝花市东区人民检察院起诉书指控被告人周某某等十一名被告人分别犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪，攀枝花市东区人民法院(2013)攀东刑初字第255号《刑事判决书》，认定各被告人构成职务侵占罪的共同犯罪，同时分别构成非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪，分别判处各被告人十四年至二年三个月有期徒刑不等的刑罚。但全体被告人都提出上诉，认为不构成职务侵占罪的共同犯罪，二审法院开庭审理后判决维持一审认定的罪名，仅对其中一人减少了三个月刑期。此案在中国法院裁判文书网上公布，《攀枝花日报》也专版刊登，《南方都市报》进行过报道，多家网络媒体转载，并且因为被告人中既有周某某等朱家包包铁矿(简称“朱矿”)工作人员、又有刘某某直接非法取石的人员、还有为刘某某非法取石提供帮助的村委员会干部，多名家属表示要提出申诉，影响较大。笔者作为周某某的二审辩护人和申诉阶段代理人，特将本案的有关情况陈述如下，请各位探讨并指导。

　　案情简介：

　　据攀枝花市东区人民法院(2013)攀东刑初字第255号《刑事判决书认定：周某某是攀钢集团矿业有限公司朱家包包铁矿(简称朱矿、系企业非法人)的副矿长。2012年4月，被告人刘某某与严某某(在逃)商量一起将朱矿太阳湾排土场的表外矿挖来卖。之后，刘某某与时任攀枝花市东区银江镇双龙滩村党支部书记的被告人李某某联系，并告知双方已谈定给李某某和黄某某好处费，给村上交每吨不少于1元的费用(即新农村建设费)，刘某某等人以双龙滩村名义挖矿，双龙滩村帮忙出相关手续。4月25日，被告人刘某某电话联系李某某谈太阳湾的事情。4月26日，被告人李某某给时任村委会委员兼出纳的被告人刘某富和时任村主任的被告人黄某某通气后召集村支两委召开会议，并将刘某某介绍给村支两委。在会上，双方商定同意刘某某以双龙滩村名义挖太阳湾排土场的表外矿，村委协调村民关系，出具相关请示报告，挖矿和协调朱矿的相关关系由刘某某自行负责，刘某某等人给双龙滩村提取新农村建设帮扶费且运输矿石只能租用双龙滩村和五道河村村民的车辆。刘某某并私下承诺给李某某、刘某富、黄某某好处费。由于太阳湾排土场有小部分在五道河村辖区内，且拉矿石要经过五道河村。被告人刘某某又找到被告人柴某某和代某某，邀请二人入伙，二人同意，商定由刘某某负责协调相关关系和白天挖矿、运输等事宜，柴某某负责晚上挖矿和运输事宜，代某某负责后勤和资金账目的管理。

　　2012年4月下旬，被告人刘某某要求双龙滩村向朱矿出具了修建拦土坝的报告，要求朱矿将太阳湾排土场废弃岩石作为原材料无偿提供，欲借此为由在太阳湾挖矿。对此报告，朱矿未予答复。后刘某某仍开始组织人员挖矿。

　　2012年5月4日，时任朱矿副矿长的被告人罗某某发现太阳湾排土场有烟尘，与同事即到现场，见有人盗挖表外矿，当时挖矿的人和司机均不在现场, 遂向公安机关报案。时任朱矿副矿长，负责朱矿行政工作的被告人周某某得知此事后，便安排时任武装保卫科(安全环保科)副科长的被告人王某组织相关科室与双龙滩村、五道河村及刘某某等人召开协调会处理。会上明确了太阳湾的矿石属于朱矿所有，商定刘某某和双龙滩村、五道河村相关人员不许再盗挖矿石，朱矿向公安机关撤销此案件出具相关材料。会后，被告人周某某安排王某出具了相关材料给公安机关，公安机关撤案后，周某某指示武装保卫科以后发现有盗采矿石的，需要先征得他的同意。后刘某某等人继续在太阳湾排土场挖表外矿，被武装保卫科发现予以制止，但未再报案。被告人罗某某称报案后未再过问此事。

　　2012年6月，被告人刘某某再次找到被告人李某某，要求双龙滩村重新出具一份报告，找一个合理的理由让朱矿同意他们挖矿。李某某让刘某某自己找理由，由双龙滩村盖章。后被告人刘某某起草了《关于在太阳湾排土场修建防洪沉砂池的报告》，李某某作了修改后盖了双龙滩村村民委员会的公章，送到了朱矿办公室。2012年7月23日，被告人周某某在该报告上签署了“请雍南(副矿长)阅。生产技术科、安全环保科、办公室三单位现场与双龙滩村研究方案，提出意见报矿定”的意见。过后，周某某在一天早调会留下生产技术科的冯某某、颜某，安保科王某，办公室殷某某，要求他们尽快落实双龙滩村修建沉砂池一事。后办公室科员杨某某、安保科王某、生产技术科颜某与双龙滩村村主任黄某某和刘某某一起查看了现场。被告人冯某某明知柴某某、刘某某等人想以双龙滩村修建沉砂池的名义盗挖表外矿，之前盗采矿石，朱矿报警后不了了之，即以生产技术科名义牵头出具了同意修建沉砂池的意见上报。被告人周某某签字批“请雍南阅。三科室经办人签字”。生产技术科、安全环保科和办公室主任签字后，朱矿办公室主任殷某某即口头回复双龙滩村同意修建沉砂池，并划定修建沉砂池的红线范围。

　　至2012年9月下旬，被告人刘某某等人以修建沉砂池的名义继续盗挖太阳湾表外矿。被告人刘某某等人将所获表外矿销赃给陈某某和顾某某，获赃款31,787,817元，顾某某等人又将矿卖给谷田公司。

　　被告人刘某某等人在盗挖太阳湾表外矿期间，请朱矿相关领导吃饭，送给罗某某7万元、冯某某9.8万元、颜某2.2万元、王某3.5万元。2012年7、8月，被告人刘某某以给周某某小孩买礼物的名义，送给周某某人民币1万元。

　　攀枝花市东区人民法院于2014年3月27日作出(2013)攀东刑初字第255号《刑事判决书》，认为：被告人刘某某、柴某兵、代礼、李某某、刘某富、黄某某利用被告人周某某、罗某某、冯某某、王某、颜某的职务便利，将本单位价值31，787，817万元的财物非法据为己有，其行为均已构成职务侵占罪。被告人周某某身为公司工作人员，收受他人财物4.5万元，其行为构成非国家工作人员受贿罪。判决：一、被告人周某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产人民币一百万元;犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，合并决定执行有期徒刑十年，并处没收财产人民币一百万元。-------十一、责令被告人周某某、刘某某、柴某某、代某某、李某某、刘某富、黄某某、罗某某、冯某某、王某、颜某、退赔侵占攀钢集团矿业有限公司朱家包包铁矿的财产31,787,817元。周某某等被告人认为该判决书认为职务侵占罪部分认定事实不清、适用法律错误，向攀枝花市中级人民法院提出上诉，请求依法撤销该判决。攀枝花市中级人民法院于2014年7月25日作出(2014)攀刑终字第62号《刑事判决书》，除对上诉人代某某减轻三个月刑罚外，维持了一审判决中对周某某等人的判决内容。

　　笔者作为周某某的二审辩护人和申诉阶段代理人，认为一审、二审判决认定事实不清，适用法律错误。特提出以下意见，供大家讨论。

　　一、周某某不符合职务侵占罪犯罪主观方面的构成要件。

　　1、根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定的职务侵占罪是指：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有、数额较大的行为。”

　　2、一、二审法院认定周某某主观上具有与他人共同占有本单位财物的犯罪故意是错误的。根据法律规定，构成职务侵占罪只能是直接故意，并且主观上必须具有非法占有的犯罪故意，过失行为和间接故意均不构成该罪。

　　3、根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定，也要求主观上必须具有共同占有的故意(直接故意)。

　　4、一、二审庭审已查明这部分的基本事实：首先，周某某没有参与刘某某、严某某、代某某、柴某某等人非法盗取朱矿太阳湾派土场废石的预谋，相反曾多次明确拒绝了刘某某的取石请求;其次，在刘某某等人以双龙滩村名义盗挖废石之前、盗挖过程中、盗挖之后，周某某从来没有与刘某某或者其他任何人达成过任何分赃意向;再次，周某某从来没有与朱矿的其他同案人员、也没有与双龙滩村的同案人员形成共同占有朱矿财物的犯罪故意;最后，周某某客观上也没有分过赃。一、二审庭审查明的事实充分证明周某某主观上没有非法占有公司财产的犯罪目的，更没有与他人共同占有的犯罪故意。

　　5、刘某某等人也没有与周某某等朱矿人员共同非法占有朱矿财物的犯罪故意，向朱矿的同案人员支付的好处费，也只是感谢性质的。否则不会刘某某等四人分得好处费200余万元至500万元，而给朱矿的工作人员每人几万元(周某某除外)。

　　6、公诉机关有客观归罪之嫌。笔者在二审期间，为了消除检察机关的抵触情绪，从根本上解决问题，专门与攀枝花市东区检察院的一审公诉人沟通，其认为：首先，周某某不可能不得好处费，只是暂时还不敢拿，没拿到而已。其认为刘某某等直接取石的被告人供述刘某某要支付周某某好处费，所以刘某某分得的钱比其他人要多，其中就包括了准备支付给周某某的80万元和给时任矿业公司总经理鞠某某的80万元。其次，周某某是否与刘某某等人具有非法占有的共同犯意，不能单独看，应当从向公安局报案后申请撤销案件;并且周某某还专门把保卫科长王某和王某乙叫到其办公室交代，以后对非法取石的报警要经过其同意;最后周某某还专门把办公室等三个部门负责人叫到一起开会，布置研究是否同意修建沉砂池的问题。再次，对朱矿办公室主任殷某某越权擅自电话通知双龙滩村朱矿同意修建沉砂池的问题，一审公诉人认为：殷某某担任多年办公室主任，与周某某形成默契，不需要周某某明示(笔者认为这是不符合法律规定的认定，与客观事实也不符)。二审检察员则要求笔者和周某某的另一辩护人，帮其考虑应当适用什么罪名，并明确表示周某某给朱矿造成这么大的经济损失，不可能不承担相关的刑事责任。

　　二、在犯罪的客观方面，周某某没有实施利用职务之便将公司财物非法据为己有的行为。

　　1、周某某在客观上没有实施利用职务之便，与刘某某等人共同非法占有朱矿财物的客观行为。

　　2、周某某也没有非法共同占有朱矿财物的后果。首先，刘某某妻子于2012年8月送给周某某妻子称给小孩购买礼物的1万元礼金，不能视为周某某的分赃所得。一审庭审查明，刘某某等人向朱矿工作人员行贿、以及向两个村委会负责人支付的好处费等款项均作为取石成本予以扣除，但是刘某某妻子以给周某某小孩购买学习用品名义送给周某某妻子的1万元没有作为取石成本扣除。说明该款是刘某某妻子个人送给周某某妻子为小孩买学习用品的，与周某某为刘某某等人提供所谓的方便没有任何关系。不能因为刘某某妻子送这1万元的时间是在非法取石期间就牵强附会认定这是周某某的分赃。其次、直接参与盗挖废石的刘某某、柴某某、代某某、严某某等人，分赃从530万元至220万元不等。如果周某某为主进行职务侵占，作为第一被告人的主犯怎么可能仅分得1万元?!再次，一审、二审法院对这1万元有表述，但均未认定这1万元是周某某职务侵占罪的犯罪所得!!!应该说这是一、二审两级法院也认为无法表述、无法说服自己，所以故意回避这一关键问题。3、一审《刑事判决书》也认为：“被告人刘某某、柴某某、代某某、李某某、刘某富、黄某某利用被告人周某某、罗某某、冯某某、王某、颜某的职务便利，将本单位价值3,100余万元的财物非法据为己有”(详见一审《刑事判决书》第五十一页)，没有认定上述被告人共同占有本单位财物!!!并且该判决的表述存在问题：本案被告人既有朱矿工作人员、又有直接取石的刘某某人，还有双龙滩村人员，到底刘某某等人侵占的本单位是什么单位在判决中没有明确，只是大家都推测是指的朱矿而已。

　　4、根据最高人民法院、最高人民检察院《关于审理贪污、职务侵占罪案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法据为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处”。本案一、二审法院在认定刘某某、柴某某、代某某将本单位(指朱矿)价值3,100余万元的财物据为己有(根据一审判决书表述：周某某等朱矿工作人员并未共同占有)的基础上，错误适用法律，认定周某某等朱矿工作人员与刘某某等人构成职务侵占罪的共同犯罪并处以刑罚是没有事实根据和法律依据的!!

　　三、周某某没有利用职务之便为刘某某等人取石提供便利条件，本案形成的经济损失与周某某的行为之间不具有刑法上的因果关系。朱矿从未同意双拢滩村修建沉砂池，更未同意双龙滩取石。一、二审法院强行认定朱矿同意修建沉砂池这一关键事实，进而认定朱矿同意双龙滩村和刘某某人取石，该认定与案件事实和已查明的证据相矛盾，是违背刑事诉讼证据规则的。

　　笔者根据案涉刘某某等人非法取石的三个阶段详细阐述如下：

　　1、周某某本人没有同意刘某某等人在太阳湾排土场修建沉砂池、更没有同意刘取石，朱矿更没有同意刘某某人在太阳湾派土场修建沉砂池并取石(因为周某某是朱矿的主要负责人，其不同意朱矿是不可能同意的)。

　　周某某既没有以任何形式同意刘某某等人取石(包括书面和口头)、也没有召集朱矿领导开会研究同意刘某某等人取石，更没有按照规定以朱矿名义上报公司审批(因为上报公司审批必须是在朱矿同意双龙滩村、刘某某等人取石后才能进行)。

　　即使朱矿同意双龙滩村修建沉砂池，也与同意取石是两个不同的概念。

　　2、二审判决认定“上诉人周某某、罗某某、冯某某、王某、颜某明知刘某某等人盗挖属于朱矿的太阳湾的矿石，仍利用职务上的便利条件，通过撤销向公安机关的报案，不制止盗挖，同意修建沉砂池等方式掩盖刘某某等人盗挖矿石”是认定事实不清。在此基础上认为“各上诉人所处的地位和所起的作用虽各不相同，但共同实施了利用朱矿相关人员的职务便利条件”是没有事实根据的。在二审中，周某某的辩护人曾提出刘某某等人盗挖共计三个阶段，这三个阶段均与周某某和同案的其他朱矿职员没有刑法上的因果关系，但一、二审法院却故意回避这一关键问题，导致错误认定案件事实。

　　第一阶段：2012年4月底至5月4日。刘某某等人以双龙滩村的名义挖太阳湾废石的第一阶段是没有任何手续就开挖。

　　首先，刘某某等人在第一阶段开挖不久被朱矿发现后报警，显然这与周某某的职务没有任何关系。此前的取石行为可以定性为刘某某等人盗挖，但与职务侵占罪没有任何关系。一审《刑事判决书》认定，106地质队在太阳湾勘探，产生一定的安全隐患，经过有关部门调解，同意由双龙滩村修建沉砂池。证实修建沉砂池是有必要的，并且得到了有关部门的认可。

　　其次，周某某安排人员与刘某某、双龙滩村、五道河村(该两个村都是攀枝花市委、市政府明文确定的朱矿定点帮扶的村)的人员协调，在几方的协调会上，已明确告知太阳湾的废石属于朱矿所有，任何单位和个人不得非法采挖，得到了两个村委会及刘某某等人的承诺、并形成朱矿向公安机关申请撤销案件的一致意见。

　　再次，周某某事后为了缓和长期紧张的工农关系，考虑到前期的取石量小，没有造成大的危害，也为了缓和长期紧张的工农关系，同时也是执行几方协调会确定的内容，安排工作人员出具了撤销案件的材料(没有以朱矿的名义出具正式文件，系朱矿同案人员王某以朱矿武装保卫科名义出具的)。

　　最后，但是根据刑事诉讼法的相关规定，如果该次盗挖行为构成犯罪，则是公诉案件，举报人是无权决定是否撤销案件的。如果公安机关认为不构成犯罪，则撤销案件。如果已经达到刑事案件的立案标准，公安机关应当立案而没有立案，或者立案后违法撤销案件，应当追究公安机关有关人员的法律责任，而不能追究没有立案及撤销立案决定权的周某某的责任，或者以此作为其为刘某某等人提供所谓方便的过错而追究其责任!不能将公安机关的违法行为应当承担的责任转嫁给周某某承担!并且在2011年 6月 12日，攀钢集团向攀枝花市东区人民政府发函，请求协调处理在几个排土场周边非法取石的行为，证实报警不是唯一的办法!!!连攀纲集团都没有采取报警方式，何况朱矿呢?

　　第二阶段是2012年5月4日至8月9日，此阶段朱矿也没有同意双龙滩村及刘某某等人取石。

　　首先，在第二阶段，刘某某等人继续在偷偷非法取石，朱矿也在巡查，并且每次发现后都进行了制止和驱赶。不能视为朱矿同意，也不能认为朱矿完全没有履行职责。

　　再次，笔者强调的是：案件材料中存在一些明显不符合逻辑之处，如王某和王某乙称周某某同时把他们二人叫到其办公室，交代如果以后对取石行为要报警必须由其同意的说法不符合逻辑，因为周某某作为主持工作的副矿长，如果真的要交代，直接通知科长王某即可，没有任何必要对作为科员的王某乙交代，更不可能同时对王某和王某乙交代。

　　第三阶段是2012年8月9日至9月中旬。2012年8月9日，朱矿办公室主任殷某某口头通知称朱矿同意双龙滩村修建沉砂池，但这只是表见代理，朱矿领导并未研究同意并按照规定报请公司审批，朱矿也没有按照规定出具正式回复函。周某某及朱矿其他涉案人员不应当承担这一阶段非法取石的刑事责任!

　　首先，沉砂池是防洪设施，涉及公共安全。一审法院查明：2012年4月26日，双龙滩村召开村委会，认为：“106队在进行勘探、修路过程中形成地质灾害，影响了双龙滩村的安全生产和生活，经市区相关部门协调，与106队达成共识，由双龙滩村主动治理”。由此可见，双龙滩村提交的涉及公共安全的报告从正常的工作程序来看，朱矿应当予以调查落实。

　　其次，一审、二审证据及庭审显示：朱矿并未同意双龙滩村修建沉砂池。2012年7月23日，周某某在收到朱矿办公室报来的双龙滩村要求同意修建沉砂池的报告后，批示：“雍南(朱矿副矿长)阅。生产技术科、安全环保科、办公室三单位现场与双龙滩村研究方案，提出意见报矿定”。调查后的结果是可能同意，也可能不同意。2012年8月9日，朱矿办公室、安全环保科、生产技术科三部门向朱矿领导提交了《关于双龙滩村“在太阳湾弃土场修建防洪沉砂池的报告”的回复意见》，内容为：“1、双龙滩社区村民委员会提出的情况属实。2、修建沉砂池原则上同意，但不能形成水库使用。3、修建不得影响高压线路，不得破坏已绿化的植被。4、沉砂池修建后，土地使用权属朱矿，必须明确将来朱矿扩采后占用时无偿拆除”。周某某批示“请雍南阅。三科室经办人签字。”其后，因为忙于处理安全事故和完成任务，朱矿领导没有开会研究是否同意，周某某本人也没有签字同意或者以其他方式同意，但朱矿办公室主任殷某某认为周某某已经同意，故口头通知双龙滩村称朱矿同意修建沉砂池(详见殷某某证人证言)，周某某根本不知道第三阶段刘某某等人非法取石的事情。虽然是殷某某越权行为，但对外应当视为表见代理，此回复对双龙滩村等人而言是有效的(从民事的角度)，但不能因此认定朱矿同意而追究周某某及朱矿同案人员的刑事责任。这是朱矿是否同意双龙滩村修建沉砂池及取石的关键!

　　再次，如果朱矿有权决定的事项，办公室必须根据朱矿领导研究决定的内容，草拟公文，在朱矿主要领导(矿长)签发批准后，朱矿的回复应当正式行文，并且应当有朱矿的发文编号，加盖朱矿公章。在二审庭审中，罗某某(朱矿原副矿长)当庭陈述朱矿并未开会研究此事;原朱矿副矿长雍南在向侦查机关作证时也证实朱矿并未研究是否同意双龙谈村修建沉砂砂的事。殷某某的口头回复完全不符合规定，违反了操作程序。殷某某的越权行为的后果应当由其自行承担，而不应当由周某某承担!笔者很奇怪：为什么攀枝花市两级检察机关和法院都不约而同的会错误认定与殷某某证人证言相反的事实?为什么殷某某没有被追究刑事责任?!!

　　最后，如果朱矿领导层研究同意双龙滩村修建沉砂池，并且需要取废石，则按照规定上报公司审批。本案中正是因为朱矿领导层没有研究，更不可能按照规定向公司报批。如果朱矿领导研究同意修建沉砂池，而没有同意双龙滩村取石，也不应当对取石的后果承担责任。这一阶段取石的刑事责任显然不能由周某某及朱矿的几名同案人员承担。而该阶段的取石数量在三个阶段中是最多的。

　　笔者认为：假如周某某及朱矿同意违规取石(未报经公司批准)，也不构成职务侵占罪的共犯，因为没有与双龙滩村等人共同占有这批废石的犯罪故意。周某某的行为也应当是滥用职权的行为或者是渎职行为!

　　本案中，周某某在没有以任何方式表示同意双龙滩村修建沉砂池并取石、朱矿领导也没有研究同意、更没有报请公司批准的情况下，被一审法及二审院以职务侵占罪的主犯(第一被告人)追究刑事责任。一、二审判决没有事实根据和法律依据，是错误判决。

　　四、侦查机关严重违反法定程序。

　　1、根据刑事诉讼法关于管辖的规定，本案应当由公安机关管辖。在攀钢集团纪委向攀枝花市东区检察院移交案件时，已经对周某某等人的身份明确，不属于国家工作人员，所涉及的两个罪名都属于公安机关管辖，为什么东区检察院明知不属于自己管辖而办理本案?显然存在其办理本案的隐情。

　　2、案涉废石的品位鉴定不合法，是由攀钢集团自行鉴定的，依法应当由法定机构进行鉴定，并告知犯罪嫌疑人。侦查机关未依法鉴定和通知，剥夺了犯罪嫌疑人及辩护人的合法权益。

　　3、案涉废石的价格没有经过法定机构依法鉴定。

　　据刘某某、柴某某、代某某等人交代：在废石的挖运过程中，其挖掘、运输的成本支付了800多万元，该批赃物价格没有经过司法鉴定，挖运的成本没有扣除，导致赃物的价格虚增近千万元之多。一、二审法院以此作为犯罪金额和退赔金额是不符合客观事实的。一审、二审法院认定刘某某等人盗挖的废石价值31,787,817元既没有事实根据，也没有相关的法律依据。

　　4、案卷材料显示：在案发后，大约还有100多万吨的废石没有使用，侦查机关没有依法对这些废石采取查封、扣押(特别是在辩护人提出请求的情况下)。侦查机关没有依法追赃造成的巨大经济损失不能由周某某及同案人员承担。

　　5、侦查机关扣押周某某家属52.5万元，其中有47.5万元没有事实根据和法律依据。攀枝花市东区人民检察院在侦查过程中，共计扣押了笔者52.5万元人民币，但是起诉书认定的只有5.5万元人民币并提交了这部分的证据，其余款项不知去向。笔者认为：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》和最高人民检察院《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》的有关规定，攀枝花市东区检察院在扣押52.5万元时没有事实根据和法律依据;在起诉书认定周某某犯罪金额只有5.5万元时不立即退还其余款项是违法的;在二审法院判决生效并且周某某已经被送至监狱服刑后仍然不退还其余款项更是违法的。

　　五、 周某某没有侵犯职务侵占罪的犯罪客体。一、二审法院对本案所涉犯罪对象朱矿太阳湾的废石定性不准确、权属不明，导致本案定罪基础错误。

　　1、根据矿产资源法及相关规定、太阳湾排土场的废石应当属于国有矿产资源，不是攀钢集团的资产，如果要利用，需要按照规定重新办理采矿许可证和按照规定审批，并依法缴纳矿产资源税。太阳湾的废石是上世纪70、80年代朱矿生产过程中的排弃物(该排土场于1985年封闭)。当初朱矿是作为生产后产生的废物排弃，没有专门进行分类管理，而是作为废土和废石杂乱堆放，属于相关规定中所称的由于历史原因形成的尾矿。

　　2、攀钢集团在其向侦查机关提交的多份文件中，都称朱矿太阳湾排土场的废石属于有利用价值的国有矿产资源，可见攀钢集团自己也认为其对太阳湾废石没有所有权。

　　3、攀钢集团、攀钢集团钢铁钒钛股份有限公司、攀钢集团矿业有限公司均未提供太阳湾排土场废石是其资产的证据，如财务报表、审计报告等。随着前两年矿产品的涨价，排土场品位较高的废石有了再利用价值。品位相对较高的废石即铁品位在15%-19.99%即是本案所称的表外矿。

　　4、2009年前后，攀钢集团矿业有限公司先后出台了几个文件，把排土场的废石列入了企业可再利用的一种资源进行管理。因此外来单位，可以在矿业公司办理相关手续后在排土场取石(之前都是免费的)。

　　笔者特别强调的是：该规定在实践中没有得到执行。如2011年前后，嘉泰能源公司在向攀钢集团关于兰尖铁矿肖家湾排土场取石的报告中，兰尖铁矿只收取了租赁土地的费用每平方米8元，没有收取一分钱的取石费用!!!由此可见：在矿业公司内部，既没有将排土场的废石纳入企业的资产，实际也没有作为资产来管理。其他排土场如铁路排土场常年有30家左右的外单位免费取石就是最好的证明。攀钢集团还批准两家公司在朱矿排土场免费取石，水电由朱矿提供。

　　5、据悉，攀钢集团于2011年前后，同意将兰尖铁矿的两个排土场无偿移交给攀枝花市东区人民政府。笔者对此存疑：一是政府无偿收取企业具有巨大经济利益的两个排土场于法无据; 二是兰尖铁矿排土场的废石是国有矿产资源，攀钢集团无权处置。三、假设兰尖铁矿排土场的废石属于攀钢集团所有，攀钢集团是国有企业，其无偿处置经济利益巨大的两个排土场，应当经过国资委审批。四、兰尖铁矿排土场属于兰尖铁矿管理，而兰尖铁矿属于攀钢集团钢铁钒钛股份有限公司下属的攀钢集团矿业有限公司，假设兰尖铁矿排土场属于攀钢集团矿业公司的资产，攀钢集团也无权处置上市公司的资产!如果攀钢集团无偿赠送给政府，则严重损害了上市公司及股民的合法权益，证监会应当介入调查!

　　5、笔者认为：不能对同样结果的行为设置双重标准，经过公司审批的免费取石是合法，而对没有经过审批的就是犯罪。如果周某某等人被追究职务侵占罪的刑事责任，那么我认为经过公司审批同意免费取石的单位和个人，以及同意免费取石的公司领导等人都应当承担刑事责任，因为他们也造成了国有资产、上市公司资产的流失!!!

　　6、太阳湾的废石是需要抛废、选矿加工后才有利用价值。在废石挖掘的过程中，挖掘、运输本身就是一个再加工过程。因此太阳湾的废石仅是一种可以再利用的废石资源，这些废石只有经过挖掘、抛废、选矿加工才具有价值和使用价值。因此不能把排土场的废石直接定义为财产。而朱矿生产出的成品矿石是不可能因办一个手续就可以拿走的。这是二者的本质区别。

　　根据刑法第三百四十三条的规定，破坏、盗挖资源情节严重的构成非法采矿罪、破坏性采矿罪，而不定侵占罪或盗窃罪。在本案中，由于一审法院错误地把太阳湾排土场废石的性质定性为财产，导致错误的适用法律，把本案定性为职务侵占罪。在本案中,盗挖的主体是刘某某等人, 要追究责任也应当追究刘某某等人的责任.

　　六、一审法院对周某某没收财产100万元、责令周某某与其他被告人共同退赔31,787,817元是没有法律依据和事实根据的。二审法院判决维持一审判决内容是错误的。

　　综上所述，鉴于一审、二审法院错误认定事实，导致适用法律错误，违反了罪刑法定原则、罪刑相适应原则。周某某特根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十一条的规定向四川省高级人民法院提出再审申请。笔者认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法第二百四十二条第一款第二项“据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在主要矛盾的”、第三项关于“原判决、裁定适用法律确有错误的”之规定，四川省高级人民法院应当依法对本案进行再审，撤销攀枝花市中级人民法院依法撤销二审判决，依法宣告周某某不构成职务侵占罪，只应当追究周某某非国家工作人员受贿罪。