编辑语：市国土局拍卖出让一宗土地使用权，YG公司拍得并签订了《国有土地使用权出让合同》。因履行合同出现纠纷，YG公司未按约支付土地出让金，市国土局公告解除出让合同。YG公司将出让合同纠纷起诉到法院，法院以双方合同约定仲裁而裁定不予受理。YG公司又以侵害了出让合同的权利提起行政诉讼，状告市政府市国土局再次拍卖该宗土地使用权的决定及行政行为违法，要求国家赔偿1000余万元。周世明律师代理市国土局参加诉讼。

【案情简介】

　　2007年5月，PZH市政府召开了关于研究市消防支队在职干部住房建设问题的协调会议，市国土局、市监察局、市发改委、市财政局、市规划和建设局、市物价局、市消防支队的有关负责人出席会议，会议议定了市消防支队宗地内部分划拨土地使用权收回拍卖事项。2008年3月，YG房地产开发有限责任公司通过公开竞拍成交，后与市国土局签订了《国有土地使用权出让合同》，同月，市国土局将拍卖宗地交付给了YG房地产公司。此后，因YG房地产公司严重违反土地拍卖文件的规定，又未按出让合同缴清土地出让金，市国土局依法于2008年11月在PZH市日报上公告解除出让合同，并在同时收回了该宗土地。

　　YG房地产公司与市国土局签订的《国有土地使用权出让合同》约定，履行本合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成的，提交PZH仲裁委员会仲裁。2008年11月，YG房地产公司篡改合同中关于提交仲裁委员会仲裁的约定，而向法院提起民事诉讼，先后被PZH市中级法院、四川省高院和最高人民法院依法裁定不予受理。

　　2009年1月，经PZH市政府批准对该宗地再次拍卖出让，市国土局在本局网站及PZH市日报上刊登了该宗地的拍卖出让公告后，四川HQ建设有限公司等单位递交了竞买申请书、缴纳了竞买保证金，并于2009年2月11日参加拍卖会竞拍，最终由四川HQ建设有限公司以拍卖现场最高应价拍得该宗土地，并签订成交确认书，市国土局对该次拍卖成交结果也予以了公示。HQ建设有限公司在签订《国有土地使用权出让合同》后履行合同，付清了全部出让金，办理了土地使用权登记，领取了土地使用权证，并已经将消防支队武警官兵安置房建成交付使用。

　　2013年1月底，PZH市中级法院通知市国土局，已受理YG房地产公司诉市政府、市国土局对市消防支队部分宗地进行再次拍卖的行政诉讼案。YG房地产公司诉请法院，确认市政府市国土局对该宗地进行再次拍卖的行政决定和行为违法，诉请返还及赔偿YG房地产公司1000余万元。

　　市国土局高度重视YG房地产公司提起的行政诉讼，及时向市政府进行了汇报，并向省国土厅汇报请示。省国土厅十分重视，向市国土局推荐了省国土厅多年的常年法律顾问、全国优秀律师事务所副主任周世明律师。市国土局与市政府法制局会同律师对该案多次认真讨论研究。2013年3月21日，市中院对该行政诉讼案开庭审理。市政府代理律师、市国土局常年法律顾问和市国土局代理律师出庭参加诉讼。庭审中，市国土局举出的35份证据经过庭审质证，YG房地产公司对市国土局举出的35份证据的真实性、合法性、关联性都予以认可。市国土局举出的35份证据，证据充分，足以证明再次拍卖事实清楚;市国土局举出依据的法律法规，充分证明再次拍卖合法。因此，YG房地产公司关于市国土局再次拍卖行为违法的主张不能成立，法院应驳回YG房地产公司的诉讼请求。

　　【代理思路】

　　自2005年起八年时间，我独自担任省国土厅常年法律顾问以来，代理省国土厅被诉的一、二审行政诉讼案件先后有五十多起均全部获胜诉，虽然如此，但我一直都对任何一起案件仍然是十分的认真下功夫，尽最大的努力力争依法胜诉，克服败诉。

　　我反复认真阅读了YG房地产公司诉市府市国土局行政决定和行政行为违法并提出巨额赔偿案的材料。该案如果按原告诉讼状以第一次拍卖后的出让合同履行纠纷来提出主张、要求和辩论，将会卷入权利义务较复杂的法律关系之中。我的主要代理方案：一是答辩状简明扼要，针对本次原告行政诉讼的诉求，突出强调再次拍卖合法。庭审前做好准备，在庭审中依据证据和法律充分论证再次拍卖的合法性。二是，始终坚持向法院阐明第一次出让合同履行纠纷与再次拍卖行为是完全不同的两个事实，所产生的法律关系完全不同，根本不能把出让合同纠纷与本案所诉的拍卖出让行政行为混淆，不同的法律关系必须分开，过去的出让合同纠纷不是本次行政诉讼应诉及审理的对象。三是，在开庭前做好涉及第一次出让合同纠纷相关的包括合同是否存在歧义、合同异议、合同解除、公告送达、土地使用权属等问题的应答准备，以事实、据法律，依理向法院充分说明国土局解除合同的合法性。四是，在庭审后，向法院递交完整的书面代理意见坚持我方观点。

　　根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《民事案件案由规定》、《最高人民法院关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》的相关规定，出让国有土地使用权之前的拍卖行为属于行政行为;但是，出让国有土地使用权之后的出让合同纠纷属民事案件，归属于民事审判。YG房地产公司主张第一次出让国有土地使用权之后出让合同的合同权利，即出让合同纠纷属民事案件，不属于本案行政诉讼的审理范围。该宗地使用权第一次拍卖后发生的出让合同履行纠纷，与再次拍卖行为是完全不同的两个事件，两个事件的时间、权利义务主体、权利义务的内容等都不相同，所产生的法律关系也完全不同，根本不能把第一次拍卖后发生的出让合同纠纷(民事案件)与本案行政诉讼混淆，民事诉讼依照民事诉讼法进行，行政诉讼依照行政诉讼法进行，两种诉讼不能相互代替，不同的诉讼必须分开。原告YG房地产公司试图利用行政诉讼，违反法定的诉讼程序，达到解决民事案件的目的。原告不合法的诉讼请求应当驳回。

　　【代理意见】

　　尊敬的审判长、合议庭：

　　现对YG房地产开发有限责任公司诉PZH市国土局对位于PZH市消防支队宗地进行再次拍卖的行政诉讼案提出如下代理意见，敬请合议庭予以充分考虑：

　　一、对法庭调查的代理意见：

　　国土局证据1-7：P国用(2003)字第05504号《国有土地使用证》、P规建函(2007)45号《关于消防支队地块设计要求的函》及规划附图、P府阅(2007)52号《已经市政府领导同志同意研究市消防支队在职干部住房建设问题的会议纪要》、建设用地土地权属面积核定表、武P消函(2007)3号《关于明确回购限价商品房相关指标的函》、武P消函(2007)4号《关于开发建设消防支队在职干部住宅的函》、P公消函(2008)2号《关于市消防支队宗地进行公告拍卖的函》。--证明拍卖的土地来源合法。

　　国土局证据8-11：PZH市国土资源局2008年第1批拍卖挂牌国有建设用地使用权部门会审会议纪要、PZH市2008年第13批国有建设用地使用权拍卖出让实施方案、P国土资(2008)218号、PZH市政府2008-0004文件处理单。--证明出让程序合法。

　　国土局证据12-35：拍卖出让文件、P国土拍告字(2009)2号、2009年1月15日PZH日报刊登的拍卖出让公告、PZH市国土局网站上关于拍卖出让的公告、2009年第2期国有建设用地使用权拍卖竞买申请人报名登记一览表、HQ公司竞买申请书及附件、HQ公司竞买人资格确认书、LS公司竞买申请书及附件、LS公司竞买人资格确认书、TK公司竞买申请书及附件、TK公司及吴某某竞买人资格确认书、P2007-10#竞买人确认单、PZH市土地矿权交易中心2009年2月10日给市局网管室的通知、2009年第二期国有建设用地使用权拍卖会贵宾签到单、2007-10#竞买人号牌、拍卖记录单(2009.2.11)二份、现场最高应价确认书、成交确认书(2009.2.11)、2009年第2期国有建设用地使用权出让拍卖成交结果公示、市国土局第2期国有建设用地使用权出让拍卖成交结果公示、拍卖底价核定表、2009年2月24日市国土局用地使用权移交书、国有建设用地使用权出让合同。

　　--证明拍卖程序合法。

　　经法庭当庭质证，原告方对国土局的35份证据的真实性、合法性、关联性都予以认可。

　　国土局出让土地使用权的职权依据是：

　　(1)《城市房地产管理法》第十二条　土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。

　　(2)《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施。

　　(3)《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第六条市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照出让年度计划，会同城市规划等有关部门共同拟订拟招标拍卖挂牌出让地块的出让方案，报经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府国土资源行政主管部门组织实施。

　　国土局出让土地使用权的来源的法律依据是：

　　《土地管理法》第五十八条 有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：(四)因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的;

　　《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条 无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。

　　位于PZH市消防支队宗地原属PZH市消防支队划拨用地，依法由PZH市人民政府收回其划拨土地使用权，并依法进行出让，由国土局依法实施。

　　国土局出让程序合法的法律依据是：

　　《城市房地产管理法》第十二条　土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。

　　《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条 土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施。

　　《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第六条 市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照出让年度计划，会同城市规划等有关部门共同拟订拟招标拍卖挂牌出让地块的出让方案，报经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府国土资源行政主管部门组织实施。

　　国土局拍卖程序合法的法律依据是：

　　《城市房地产管理法》第十三条　土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。第十五条　土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。

　　《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十三条 土地使用权出让可以采取下列方式： (一)协议; (二)招标; (三)拍卖。 依照前款规定方式出让土地使用权的具体程序和步骤，由省、自治区、直辖市人民政府规定。

　　《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第六条 市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照出让年度计划，会同城市规划等有关部门共同拟订拟招标拍卖挂牌出让地块的出让方案，报经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府国土资源行政主管部门组织实施。

　　前款规定的出让方案应当包括出让地块的空间范围、用途、年限、出让方式、时间和其他条件等。

　　第七条 出让人应当根据招标拍卖挂牌出让地块的情况，编制招标拍卖挂牌出让文件。

　　招标拍卖挂牌出让文件应当包括出让公告、投标或者竞买须知、土地使用条件、标书或者竞买申请书、报价单、中标通知书或者成交确认书、国有建设用地使用权出让合同文本。

　　第八条 出让人应当至少在投标、拍卖或者挂牌开始日前20日，在土地有形市场或者指定的场所、媒介发布招标、拍卖或者挂牌公告，公布招标拍卖挂牌出让宗地的基本情况和招标拍卖挂牌的时间、地点。

　　第九条 招标拍卖挂牌公告应当包括下列内容：

　　(一)出让人的名称和地址;

　　(二)出让宗地的面积、界址、空间范围、现状、使用年期、用途、规划指标要求;

　　(三)投标人、竞买人的资格要求以及申请取得投标、竞买资格的办法;

　　(四)索取招标拍卖挂牌出让文件的时间、地点和方式;

　　(五)招标拍卖挂牌时间、地点、投标挂牌期限、投标和竞价方式等;

　　(六)确定中标人、竞得人的标准和方法;

　　(七)投标、竞买保证金;

　　(八)其他需要公告的事项。

　　第十条 市、县人民政府国土资源行政主管部门应当根据土地估价结果和政府产业政策综合确定标底或者底价。

　　标底或者底价不得低于国家规定的最低价标准。

　　确定招标标底，拍卖和挂牌的起叫价、起始价、底价，投标、竞买保证金，应当实行集体决策。

　　招标标底和拍卖挂牌的底价，在招标开标前和拍卖挂牌出让活动结束之前应当保密。

　　第十五条 拍卖会依照下列程序进行：

　　(一)主持人点算竞买人;

　　(二)主持人介绍拍卖宗地的面积、界址、空间范围、现状、用途、使用年期、规划指标要求、开工和竣工时间以及其他有关事项;

　　(三)主持人宣布起叫价和增价规则及增价幅度。没有底价的，应当明确提示;

　　(四)主持人报出起叫价;

　　(五)竞买人举牌应价或者报价;

　　(六)主持人确认该应价或者报价后继续竞价;

　　(七)主持人连续三次宣布同一应价或者报价而没有再应价或者报价的，主持人落槌表示拍卖成交;

　　(八)主持人宣布最高应价或者报价者为竞得人。

　　第二十二条 招标拍卖挂牌活动结束后，出让人应在10个工作日内将招标拍卖挂牌出让结果在土地有形市场或者指定的场所、媒介公布。

　　出让人公布出让结果，不得向受让人收取费用。

　　2009年1月，国土局在本局网站及PZH日报上刊登了该宗地的拍卖出让公告后，四川HQ建设有限公司等单位递交了竞买申请书、缴纳了竞买保证金，并于2009年2月11日参加拍卖会竞拍，最终由四川HQ建设有限公司以拍卖现场最高应价拍得该宗土地，并签订成交确认书。国土局对该次拍卖成交结果也予以了公示。

　　国土局于2009年2月11日对该宗地再次拍卖的行为事实清楚、证据确凿、程序合法。

　　二、对法庭辩论的代理意见：

　　1、针对本次原告行政诉讼的诉求，国土局举出的35份证据经过庭审质证，原告方对国土局举出的35份证据的真实性、合法性、关联性都予以认可。国土局举出的35份证据，证据充分，足以证明再次拍卖事实清楚。国土局依据的法律法规，充分证明再次拍卖的合法性。故此，原告关于国土局再次拍卖行为违法的主张不能成立，法院应驳回原告的诉讼请求。

　　2、该宗地的使用权第一次拍卖后发生的出让合同履行纠纷，与再次拍卖行为是完全不同的两个事件，两个事件的时间、权利义务主体、权利义务的内容等都不相同，所产生的法律关系也完全不同，根本不能把第一次拍卖后发生的出让合同纠纷(民事诉讼纠纷)与本案行政诉讼混淆，民事诉讼只能依照民事诉讼法进行，行政诉讼只能依照行政诉讼法进行，两种诉讼不能相互代替。不同的法律关系、不同的诉讼必须分开。过去第一次拍卖后发生的出让合同履行纠应成为不是本次行政诉讼应诉及审理的对象。

　　《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》自2005年8月1日起施行。该《解释》明确了：“根据《民法通则》、《合同法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。一、土地使用权出让合同纠纷”。该《解释》明确了土地使用权出让合同纠纷归属于民事审判。

　　最高人民法院关于印发《民事案件案由规定》的通知(法发(2008)11号)中明确规定建设用地使用权出让合同纠纷属民事案件案由。《最高人民法院关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》(2009)行他字第55号明确“土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为”。前述两个法律文件已经很明确的指出了: 出让合同纠纷属民事案件, 出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为。适用司法解释的关键在于“之前”是分界点，出让国有土地使用权之前的拍卖行为属于行政行为;但是，出让国有土地使用权之后的出让合同纠纷属民事案件。原告主张第一次出让国有土地使用权之后的出让合同的合同权利即出让合同纠纷属民事案件，不属于起诉第二次出让国有土地使用权之前的拍卖行为的本案行政诉讼的审理范围。2008年3月19日原告通过公开竞拍成交后与国土局签订的《国有土地使用权出让合同》约定，履行本合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成的，提交PZH仲裁委员会仲裁。2008年11月，YG房地产公司篡改合同中关于提交仲裁委员会仲裁的约定，而向法院提起民事诉讼，先后被PZH市中级法院、四川省高院和最高人民法院依法裁定不予受理。后，原告又以投机主义的方式，企图利用起诉第二次出让国有土地使用权之前的拍卖行为的行政诉讼，解决第一次出让国有土地使用权之后的出让合同纠纷。原告不合法的诉讼请求应当驳回。

　　3、原告方没有指出国土局再次拍卖行为违反了哪个法律法规的规定，原告方起诉国土局的再次拍卖行为违法，于法无据。原告方以行政行为违反任何法律都属于行政违法行为，主张国土局违反了合同法，因此行政行为违法。显然，原告方的这一主张属于逻辑学的“偷换概念”。行政行为违反任何法律都属于行政违法行为，这一大前提没错，但是，原告方把第一次出让合同纠纷事件中认为国土局违反合同法的概念，偷换为另一次即再次拍卖行为事件中认为国土局违法的概念。原告方可以以第一次出让合同纠纷事件认为国土局违反合同法，但是，原告方没有任何理由认为国土局再次拍卖行为违反了合同法。合同法没有规定存在合同纠纷的标的物不能再次买卖。

　　4、原告方称举不太恰当的例子“重婚罪”、“一女二嫁”。原告方的举例完全不当。构成“重婚罪”、“一女二嫁”的必要条件是两次登记结婚。而第一次出让并没有登记取得土地使用权。《中华人民共和国物权法》第三编用益物权，第一百三十九条规定“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”第一次出让后因原告方违约，没有发生建设用地使用权登记，土地使用权没有转移。土地使用权仍属于国家，国土局当然有权出让。土地使用权第二次出让，不是土地使用权第二次登记转移，概念不能错混。

　　5、关于原告方主张合同权利问题的说明：

　　(1) 土地使用权第一次出让、交地、付款、合同解除等均不是本次行政诉讼的范围，国土局没有答辩的义务。没有答辩期，本代理人在本次庭审中就第一次出让、交地、付款、合同解除等的陈述意见不是对当时事实的意见。

　　(2)关于原告方主张第一次出让合同的合同权利。原告方是否存在合同权利?是否侵害合同权利，这是合同纠纷，属于民事诉讼的内容，不是本案行政诉讼审理和裁判的对象，法庭应不予审理。

　　(3)因原告方违约，第一次出让合同早已依法解除。2008年3月19日原告通过公开竞拍成交后与国土局签订了《国有土地使用权出让合同》，2008年3月25日国土局将拍卖宗地交付给了原告。此后，因原告严重违反土地拍卖文件的规定，又未按出让合同缴清出让金，国土局依法于2008年11月24日在PZH日报上公告解除出让合同，并在同时收回了该宗土地。

　　《城市房地产管理法》第十六条规定：土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金;未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十四条规定：土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。第十六条规定：土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十三条规定：受让人依照国有建设用地使用权出让合同的约定付清全部土地出让价款后，方可申请办理土地登记，领取国有建设用地使用权证书。

　　综上，市国土局于2009年2月11日对位于PZH市消防支队宗地再次拍卖的行为事实清楚、证据确凿、程序合法，恳请法院依法予以维持，维护行政机关正常的行政行为，驳回原告的诉讼请求。

　　PZH市国土局行政诉讼代理人

　　四川衡平律师事务所律师：

　　周世明

　　2013年3月21日

　　【法院一、二审判决】

　　中级法院一审判决认为，市国土局是PZH市行政区域内的国有土地行政管理机关，具备合法的行政主体资格。市国土局公开拍卖出让国有土地使用权，YG公司参与竞买，竞拍取得位于市消防支队内的国有土地使用权，并与市国土局签订了《国有土地使用权出让合同》。后双方在履行《国有土地使用权出让合同》过程中产生纠纷，该纠纷不属于行政纠纷，应按合同约定，由双方协商或提交仲裁裁决。故双方因履行土地使用权出让合同产生的纠纷不属于行政案件的受理范围。本案只针对YG公司提出的请求确认市国土局对位于市消防支队内宗地进行再次拍卖的行政行为违法，判令市国土局双倍返还定金，赔偿相关损失的诉讼请求进行处理。根据市国土局在诉讼中提交的证据，能够证明其再次拍卖位于市消防支队内宗地的行为是合法的。YG公司的诉讼理由不能成立，对其诉讼请求依法不应支持。

　　一审判决：驳回YG公司请求确认市国土局再次拍卖位于市消防支队内宗地的行政行为违法、双倍返还定金和赔偿相关损失的诉讼请求。

　　省高级法院二审认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。YG公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。