编辑语：张某被控诈骗罪是涉及单位拆迁补偿的新型刑事案件，备受社会各界关注，两级法院经过四次审理后最终采纳了李继承律师的主要辩护意见，二审撤销一审判决并变更罪名，将一审判决被告人有期徒刑12年改判为6年。

　　【案情简介】

　　成都市某区人民检察院成某检诉(2007)第84号《起诉书》指控：张某根系车之源公司的法定代表人、董事长，在与成都市某区统一征地办公室签订企业拆迁协议过程中，为骗取政府的拆迁补偿，谎报修建钢筋混凝土道路5460平方米和砖混结构建筑的停车场7600平方米，骗取补偿款2308000元。成某区人民法院(2007)成某刑初字第115号《刑事判决书》以张某根犯诈骗罪，判处其有期徒刑十二年，并处罚金人民币100000元;并依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，将扣押在案的被诈骗款1300000元发还被害单位。

　　【辩护经过】

　　一、依法接受委托担任张某根诈骗罪一案的第二审辩护人，为辩护进行准备工作。

　　一审判决宣告后，张某根不服一审判决，向成都市中级人民法院提出上诉，其亲属委托本律师为其第二审辩护人。

　　(一)阅卷和会见。本律师接受委托后，立即到二审法院依法查阅并复制了全案证据，并到看守所依法会见了上诉人张某根，就案卷材料的有关情况进行核实，认真听取张某根对指控证据的意见及提出的辩护证据和证据线索。

　　(二)本律师依法进行认真细致的调查工作，并向二审法院申请本案关键证人------拆迁工作人员刘某、林某某、周某某出庭作证。

　　(三)本律师经过认真分析证据、研究案情，专门就征地拆迁过程中的有关问题请教了拆迁部门负责人及咨询了众多被拆迁人，并与张某根多次沟通，最后按照规定程序办理有关手续后确定为其作无罪辩护。

　　二、二审情况。由于知道二审法院有可能不开庭审理本案，而公开开庭审理及关键证人出庭作证对本案处理结果至关重要，本律师书面要求二审法院公开开庭审理本案;在承办法官明确表示不开庭审理后，本律师及时向二审人民法院提交了书面辩护意。

　　【辩护意见】

　　(一)张某根不构成诈骗罪的犯罪主体。首先，一审庭审及案卷材料均证实张某根是受车之源公司各股东委托担任的法定代表人、董事长，其本人不是该公司的股东;其次，张某根是代表其公司同成都某区国土资源局所属的土地统一征用开发办公室(以下简称统征办)协商拆迁事宜，其行为是代表全体投资者而不是代表他自己。再次，根据刑法理论，犯罪主体是指实施了犯罪行为、依法应当对自己的罪行承担刑事责任的单位和自然人，张某根没有实施任何诈骗行为，根据前面所述本案客观事实，张某根显然不具备诈骗犯罪的犯罪主体要件，不应当是诈骗罪的犯罪主体。

　　(二)张某根主观上不具有非法占有拆迁补偿款的犯罪故意。首先，车之源公司在原股东林某某退出后，由于张某根没有实际投资，该公司的股份按照实际投资情况计算，在公司有利润的情况下张某根可以分得10%的利润(但是无股份)。其次，由于在拆迁过程中，各投资人认为统征办所公布的补偿标准较低(约300万元)，而他们实际投资达到近700万元，损失太大，一致委托张某根代表该公司同统征办协商补偿事宜。再次，张某根与统征办是经过多次协商达成的意向性补偿金额，并且张某根同统征办所初步确定的补偿金额都是经过各投资人研究后同意的，当补偿费达到680万元时，各投资人表示接受;并委托张某根和股东李某某同统征办签定协议;如果各投资人不同意，张某根是不能签定补偿协议的，该公司将等待拆迁人通过行政裁决或者进入司法程序解决。由此可见，张某根是没有主观罪过的。最后，由于张某根在车之源公司中没有实际投资也没有持有股份，其对基本达到投资款的拆迁补偿款是没有任何利益的获取可能。

　　(三)从犯罪的客观方面构成要件看，一审法院判决对事实认定也存在错误，张某根在客观上没有实施采用虚构事实或者隐瞒真相的方法非法占有补偿款的行为。首先，一审法院认定“张某根事先绘制的失实拆迁平面图，是拆迁相对人复核测量的根据之一，正是由于被告人张某根在平面图上虚构建筑物及数量，导致国土人员轻信其虚报的砖混结构建筑物和钢筋混凝土道路实际存在，该欺骗行为是引起损害结果发生的原因之一”。本律师认为该认定是与客观事实不符的错误认定，理由如下：1、张某根安排公司人员绘制车之源公司房屋及停车场平面图，而不是其亲自绘制;一审案卷中没有任何证据证明是张某根亲自绘制的平面图，一审法院对此问题认定错误。2、该平面图不是拆迁相对人测量的根据之一，因其只是该公司对房屋结构及面积的自我描述，不是能够证明房屋面积的合法、有效的凭据;并且按照国土部门的做法，应该由国土工作人员自行绘制。换言之，车之源公司或者张某根均没有法定责任也无合同约定义务帮国土部门绘制，事实上国土部门及有关人员也没有委托张某根或者车之源公司代为绘制。国土部门采用了车之源公司提供的平面图，这是他们行使行政权力的表现;既然他们愿意采纳车之源公司提供的平面图，意味着他们把该平面图作为其自行绘制的图纸来使用，那么该平面图的真实性问题的责任就应该由国土部门负责，而不是由车之源公司或者张某根承担。该平面图的内容不是如一审判决所认定的是拆迁相对人复核测量的根据之一，而只是一个参考而已，也对车之源公司的利益没有任何影响;因为国土部门完全可以自行重新绘制或者据实填写。3、即使国土部门使用由被拆迁人提供的平面图，也应该认真到现场复核，具体面积以复核的结果为准。在本案中，负责复核的林某某和周某某是到现场实际复核测量了的，并在核减了部分房屋面积和道路面积的基础上，在平面图上签字确认了的。至于为什么他们会在平面图上没有实际建筑物及道路状况有异的情况下签字同意?这显然不是用一句疏忽大意能够解释的。4、一审法院认为张某根的欺骗行为是引起损害结果发生的原因之一，那么就意味着还有其他原因，为什么不依法在此基础上查明其他原因呢?到底哪个原因才是引起损害发生的直接和起决定性作用的原因呢?其次，一审法院在对证据的采信问题上也存在一定问题：1、虽然一审案卷材料证实汽摩公司的平面图上有部分建筑物和道路状况不实的情况，但是这只能说明客观状况，而不能证明是车之源公司及张某根的责任。有关的证人只能证明外观情况，但是对统征办与车之源公司之间签定合同的细节--------为什么要补偿680万元而不是其他数目是不清楚的。2、按照国土部门的工作规程，在公布征地安置补偿公告前，他们都应该到现场进行摸底调查并作详细记录的，他们对车之源汽摩市场的资产状况是很清楚的。如果摸底资料同复核的材料不一致，他们是可以以摸底资料为准进行补偿的。一审法院判决依据的重要证据之一就是有关机构对车之源汽摩市场情况的航空拍摄资料，充分说明统征办从一开始就清楚车之源市场汽摩的情况。3、在车之源公司同统征办协商拆迁补偿过程中，统征办副主任刘某明知车之源公司提供的平面图中有一栋房屋的建筑面积和道路状况是不实的，当林某某和周某某在平面图上签字后，刘某还在其中一张平面图上标注的“平坝”字样后亲笔加上了“钢筋混凝土道路”几个字(可见不是张某根所为)，并向办案人员解释是“我为了尽快与车之源公司达成拆迁协议，就同意将该坝子以钢筋混凝土道路给予200元/立方的赔付。”4、统征办2004年7月制定的《城北片区征地安置补偿方案》第三条规定“拆迁租用集体土地的建筑物根据其结构参照(78)号令公共建筑物赔偿标准适当补偿”，可见对于车之源公司的资产是应该按照规定补偿的。5、国土工作人员林某某和周某某到现场去亲自测量，并且核减了原平面图上的数据，再次说明：一是以国土工作人员的复核作为补偿的依据，而不是以车之源公司提供的平面图为依据;二是说明他们二人是认真履行了职责的，不仅进行了实际测量，而且还核减了车之源公司提供的平面图上的数据。三说明了为什么他们不多不少核减后的数据补偿额为680万元(这绝对不是巧合，其原因不言自明)。

　　(二)张某根和李某某代表车之源公司同统征办签定《企业拆迁补偿协议书》的行为没有造成危害结果。1、统征办从未向公安机关报案称其被张某根诈骗。既然作为拆迁人的统征办没有认为其被诈骗，那么张某根就没有对拆迁人造成经济损失。2、本案没有对涉案经济损失进行司法鉴定，辩护人认为是不严肃的;由于缺乏法定证据，本案是否造成经济损失将无法认定。

　　(三)由于本案没有被害人(统征办及其上级某某区国土资源局从未认为其被车之源公司诈骗，更谈不上被张某根诈骗了)，无从认定是否给被害人造成了经济损失，自然谈不上张某根的行为同危害结果之间有什么刑法上的因果关系了。本案是在被害人没有报案的情况下，司法机关介入刑事诉讼程序的。司法机关能否在被害人(司法机关自己认定的被害人)没有报案的情况下自行启动刑事诉讼程序，这是值得探讨的。

　　(四)、一审人民法院及公诉机关、侦查机关认定公安机关于2006年11月27日冻结张某根在中国农业银行成都某某支行的130万元存款是认定事实错误。因为该130万元是在车之源公司账户上，而不是在张某根的私人账户上，并且一审庭审及案卷材料也证实张某根是无权支配这些款项的。

　　(五)、张某根的行为也没有侵害我国刑法所保护的犯罪客体。在本案中，由于缺乏危害行为所直接作用的犯罪对象，自然张某根的行为没有侵害刑法所保护的犯罪客体。

　　综上所述，本律师认为张某根不符合我国刑法犯罪构成的各个要件，其行为不具有社会危害性，不构成诈骗罪，特恳请二审法院依法撤销一审判决，宣告张某根无罪。

　　【二审裁判】

　　二审人民法院在审查全案证据，并且听取了张某根的上诉意见和参考了辩护人的辩护意见后，采纳了张某根的上诉理由和本律师的辩护意见，于2007年11月16日作出(2007)成刑终字第382号《刑事裁定书》，以原判认定部分事实不清，法律适用有误为由，裁定撤销一审判决，发回一审人民法院重新审判。

　　【重审情况】

　　二审《刑事裁定书》宣告后，成某区人民法院另行组成合议庭，对本案进行了重审。

　　(一)、在重审开庭时，张某根仍然以其行为是代表车之源公司，并且是与统征办副主任刘某协商好补偿金额后，再根据统征办确定的补偿内容及数量、金额签订的合同，其行为不构成诈骗罪，请求法院宣告其无罪。

　　(二)、张某根亲属再次委托本律师为张某根辩护。本律师以前述辩护意见继续为张某根作无罪辩护，并提出书面申请要求法院通知有关证人出庭作证。

　　(三)、重新审判结果。成某区人民法院重审后，以(2007)成某刑初字第731号《刑事判决书》，认为张某根的行为构成合同诈骗罪，对张某根判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元;并依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，判决将扣押在案的130万元发回被害单位;对成都车之源公司所获剩余赃款继续追缴。

　　重新审判的结果除了将张某根的罪名由诈骗罪变更为合同诈骗罪外，刑期及罚金均未发生变化，反而在原审判决的将扣押在案的130万元发还被害单位外，判决继续追缴车之源公司所获赃款(容易使人认为车之源公司取得的所有补偿款都是赃款)。

　　【重审后二审】

　　重审判决宣告后，张某根不服该判决再次向成都市中级人民法院提出上诉，请求二审法院依法宣告其无罪，其亲属继续委托本律师为其辩护人。

　　本律师除了继续陈述前述辩护意见外，还提出：成某区法院重新审判后作出的判决认定是单位行为，但是在没有追究车之源公司合同诈骗罪的情况下，就以张某根犯合同诈骗罪追究其刑事责任，将本应该由单位承担的责任转嫁给张某根个人，在程序上存在一定问题;此外，在没有将车之源公司列为被告的情况下，判决将车之源公司被扣押在案的130余万元人民币发还给被害单位是否合法值得考虑;重审判决没有考虑到车之源公司实际投入情况;统征办在拆迁公告前就委托某遥感信息测绘院及某地理信息工程公司对包括车之缘市场在内的将军碑范围内的房屋及道路状况进行了测绘、照相并且形成了书面文件，对车之源市场实际状况是明知的。

　　成都市中级人民法院经过书面审理后认为：车之源公司提供虚假申报资料的行为是造成121.6万元拆迁款被骗的原因之一，提供虚假申报资料的危害行为与统征办拆迁工作人员不负责的签字认可行为共同导致了拆迁款被骗这一危害结果;对上诉人及辩护人所提出因为成某区统征办拆迁工作人员刘某为了尽快与车之源公司达成拆迁协议，将车之源公司停车场平面图上标注的坝子认定为钢筋混凝土道路，从而赔偿了109.2万元钢筋混凝土道路补偿费，故该笔补偿费是统征办与车之源公司双方协商的结果，该笔补偿费不应计入犯罪金额的上诉、辩护意见予以采纳。认为，原判认定审判程序合法，适用法律正确，但部分事实认定有误，应与改判，判决如下：

　　1、依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项的规定，撤销成都市成某区人民法院(2007)成某刑初字第731号刑事判决的第一、二项，即：被告人张某根犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金100，000元;将扣押在案的赃款1300000元发还被害单位，对成都车之缘汽摩配件有限公司所获赃款继续追缴。

　　1、依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条的规定，上诉人张某根犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。

　　1、依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项，《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对成都车之源汽摩配件有限公司合同诈骗所得赃款121.6万元予以追缴，发还被害单位。

　　【本案的经验】

　　(一)、认真研究案情，根据本案证据确定案件事实。对于这类新型案件，承办律师应当专门请教有关拆迁工作负责人及被拆迁人，了解拆迁工作流程及真实情况。在了解中得知，由于前些年拆迁工作不透明，工作规则不够完善，确实有些拆迁单位为了尽快与被拆迁人达成拆迁协议，往往在拆迁政策外给予被拆迁人一些优惠，行内称为“放水”。而拆迁政策的补偿标准是固定的，不能改变，拆迁单位只有把补偿科目的总额加大，才能给被拆迁人予额外的优惠，这就不可避免的有虚假的成分。

　　(二)、坚持“以事实为根据、以法律为准绳”的原则，为了维护司法公正和维护被告人的合法权益，坚持到底。本案经过二审、重审，重审后再二审几个阶段，辩护人始终坚信张某根是无罪的，本案应该是典型的拆迁人为了尽快完成拆迁工作而故意“放水”的案例。成都市中级人民法院二审判决采纳了律师的主要辩护意见，认为有部分拆迁补偿款是拆迁人与被拆迁人双方协商的结果，撤销一审判决并依法予以改判。二审法院的刑事判决解决了对于车之源公司将已经从银行取走的超过拆迁补偿标准150万元款项合法性的法律障碍，确认了这部分合法;而一审法院则回避了这一问题，给人一种感觉------被扣押在案的款项是赃款，而被取走的这150万元也是赃款，那么车之源公司的实际投入就白白流失了。在车之源公司实际投入达到近700万元，而其所获得的补偿款除了被扣押在案的130万元外，均已返还投资人;如果在这种情况下，不仅投资没有收益，反而得到的补偿款还要被追缴，不符合情理也不利于社会安定团结，二审法院的判决总体较符合法律和情理。

　　【本案的遗憾】

　　虽然本案的最后判决结果张某根的刑期减少了一半，追缴的赃款也有所减少，并且彻底解决了车之源公司已经取走并已返还投资人的超过补偿标准150余万元合法性的法律障碍，但是作为承办律师还是觉得有些遗憾。第一、张某根及车之源公司的行为不足以产生危害结果，拆迁工作是一项复杂而细致的工作，基本上都是由区县一级的主要政府负责人及部门负责人组成领导小组，办事程序上也按照严格的内部审批程序完成拆迁工作，张某根及车之源公司提供的两张平面图是否能够左右统征办的意志，这是本案的关键所在。辩护人认为统征办按照其规定程序派员到现场复核，这是其行使行政权力的表现，一旦经过了复核，对车之源公司提供的两张平面图的真实性问题的证明责任就转移给了统征办。如果说车之源公司提供两张平面图的行为是造成危害结果的原因之一，那么造成危害结果的其他相关人员也应当承担相应法律责任。而拆迁工作人员刘某、林某某、周某某等人因为滥用职权被成某区法院分别判处一至三年不等的刑罚并适用缓刑，而张某根终审被判处六年有期徒刑，相比之下，张某根的刑罚过重。第二、即使车之源公司构成合同诈骗罪，也应当追究其刑事责任，在车之源公司没有被追究刑事责任前，追究张某根个人的刑事责任是否合法和符合情理值得考虑。第三、如果车之源公司构成合同诈骗罪，而没有作为被告人被追究刑事责任，法院能否直接判决追缴车之源公司合同诈骗所得的121.6万元，应该值得探讨。第四、假设车之源公司构成合同诈骗罪，那么张某根作为直接负责的主管人员，即使要承担相应的刑事责任，在量刑时也应当较个人犯罪轻。

　　【本案的启示】

　　第一、在经济活动中，不能伪造证据或者隐瞒事实真相。第二、如果确实是双方协商的结果，也不能为了尽快解决问题而违心地同意对方提出的解决方案。在张某根一案审理过程中，有类似情况的被拆迁人咨询本律师，说某拆迁办要求其在原本不存在的变压器清单上签字，本律师以张某根一案为例，说明不能伪造证据或者隐瞒事实真相，否则可能被追究刑事责任。如果确实要签字，必须按照实际资产状况，要求拆迁办提高补偿的单价而不能虚构科目及数量。第三、政府部门在拆迁过程中，应当根据经济发展状况及被拆迁人的实际投入情况，分别予以补偿。