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合伙企业有关争议之我见
2016-12-27
合伙企业是独资经营者聚集资金、扩大生产、增强竞争力的一种行之有效的经营组织形式。在一千多年的发展过程中，合伙企业一直呈现出非常活跃的态势，即使在商品经济高度发达的现代资本主义国家，这一种组织形式依然相当普遍地存在，并且形成了与独资企业、公司并驾齐驱的三大企业形态之一。近年来，随着市场经济体制的确立，合伙企业更是如雨后春笋般地涌现。但是，由于我国关于合伙企业的立法相对滞后，法律的规定又相当原则，难以适应不断发展的合伙形式，因此，在合伙企业运行过程中，人们在如何理解合伙企业的有关规定的问题上一直存在着争议，有时甚至是激烈的争论。本文拟就此类争议简要谈谈自己的看法。
一、 合伙企业是否具有独立的民事主体地位
关于合伙是否为独立民事主体之争论，在我国由来已久。大致分为两派。一派持否定观点，认为合伙不是独立的民事主体；一派持肯定观点，认为合伙应当具备独立的民事主体资格。
持否定观点的学者的理由主要有这样一些：合伙是一种契约关系，合伙协议只能对契约当事人即合伙人有约束力，对合伙人以外的第三人没有约束力，因此第三人只能分别与各个合伙人发生民事法律关系；同时，作为合伙基础和实质的财产，不是独立的财产，而是属合伙人按份共有的财产，在合伙期间，合伙人可依自己意志处分合伙财产；合伙事务的执行人为全体合伙人的代理人，适用民法上代理之规定；合伙对外不承担责任，合伙企业的责任最终是由全体合伙人对外承担无限连带责任。
笔者认同另外一部分学者的观点，即合伙应当具有独立的民事主体资格。
要弄清合伙企业是否具有独立的民商事地位，首先要从法律对其所作的定位来分析。1997年8月1日实施的《中华人民共和国合伙企业法》第二条对合伙企业的性质做出了原则规定：即合伙企业是指依照《合伙企业法》“在中国境内设立的由合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”
从上述规定中我们可以看出，与单个的自然人和法人相比，合伙企业具有这样一些法律特征：其一，合伙是通过合伙协议而依法成立的一种团体组织，具有较浓厚的团体特征，一般合伙企业都有自己特有的商号或字号；合伙协议虽然表现为一种契约形式，但协议的目的是使合伙人通过合伙组织进行民事法律活动，从而使合伙组织取得权利，承担义务。因此，合伙契约的作用归根结底是要保持合伙的独立性和稳定性；从民事诉讼法的规定中也可看出其团体性，即当合伙组织在行使民事行为过程中引起民事争议时，可依合伙企业的名义进行起诉和应诉。其二，合伙由全体合伙人共同出资，其财产通过法律规定，表现为“独立财产”。虽然在合伙企业存续期间，合伙的财产是按份共有还是共同共有还存在着争议，但法律明确规定合伙财产属合伙企业，归全体合伙人共同管理和使用，且在合伙解散之前，合伙人不能对合伙财产主张相应的权利。法律对出资者权益的严格限制正是为了保证合伙的主体地位的基础即有独立的财产。这种规定实际上使合伙人失去了在合伙存续期间自由支配、处分其个人出资财产的权利。因此法律赋予了合伙财产相对的独立地位，这也是与合伙企业聚集社会闲散资金的目的相适应的。其三，合伙人共同经营、共负盈亏,共担风险,对外承担无限连带责任。在对外承担责任的具体方式上，是先用合伙企业的财产进行清偿，不足部分才由合伙人连带清偿。在合伙事业决策上，由全体合伙人通过“表决权”行使；合伙事务由全体合伙人共同管理，各合伙人对合伙事务有同等的管理权利；事务执行人或合伙负责人不是合伙的代理人，而是由全体合伙人委任、确定、授权的合伙代表，其职责是对内具体执行全体合伙人的决策和决议，对外代表合伙行使权利能力和行为能力，事务执行人或合伙负责人非因故意或重大过失执行合伙事务而给他人造成损害的，由合伙企业承担责任，不够部分，由全体合伙人连带承担；合伙对外以自己的名义签订合同以设定权利或承担义务。因此，合伙是一种独立的民商事主体。
二、 关于被授权执行合伙事务的人超越法律的规定执行事务的效力问题
合伙企业法第三十一条规定“合伙的下列事务必须经全体合伙人同意：（一）处分合伙企业的不动产；（二）改变合伙企业的名称；（三）转让或者处分合伙企业的知识产权和其它财产权利；（四）向登记机关申请办理变更登记；（五）以合伙企业名义为他人提供担保；（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员；（七）依照合伙协议约定的有关事项。”
关于合伙事务的执行人超越法律的规定或约定而执行事务的效力问题，一般存在着两种观点，一种观点认为，既然法律有强制性规定或当事人的约定，就应当维护法律的威严，合伙人的行为如果超越了法律的这种强制性，则应认为当然无效。笔者同意另一种观点，即合伙事务的执行人超越法律的规定和合伙人的共同约定，应由合伙事务执行人承担过错责任，不能认为超过了法律的规定或当事人的约定而认为当然无效。因为与合伙企业进行民事行为的相对方往往处于善意相对人的地位，合伙人或聘用的经营管理人执行事务是受约定还是受法律规定的限制，都不宜对抗不知情的善意第三者。如果要求交易对方在行使交易前全面了解交易对方的性质和法律的禁止行为以及合伙人对合伙事务执行人的各种限制，则交易对方则承担了过多的义务，事实上也很难执行，若一概认为无效，便不利于保护善意相对人的合法利益，也与市场经济所提倡的鼓励交易的原则不相符。
三、 关于合伙人出资及所有权归属的类型
《合伙企业法》第十九条规定“合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用。”根据该条规定，合伙财产由合伙人的出资和合伙经营期间的积累两部分组成。
关于合伙人出资的所有权归属问题，客观上早就有两种不同的认识。一种主张认为，合伙人的出资和合伙经营期间的积累均为合伙财产，为合伙人共有；笔者认同另一观点，即认为，合伙人的出资不能笼统地一律认为是合伙人共有的财产，应分析合伙人出资的种类和性质。我国民法通则很好地体现了这一点，通过明确区分合伙人的出资和合伙经营期间的积累，规定合伙经营期间的积累为合伙人共有，而合伙人的出资只是由合伙统一管理和使用而已，至于其所有权归属问题，则不加以明确规定，这样既可以避免合伙人随意抽回出资，保障合伙的正常经营，又回避了合伙人出资部分的所有权权属问题，给合伙人提供了根据出资种类，如劳务、使用权、货币、实物等具体情况而进行灵活约定的余地。例如，合伙人以所有权出资，那么出资部分自然为合伙人共有，如果合伙人以所有权以外的其它财产权利出资，如使用权、知识产权、劳务等，则出资部分的所有权权属就要具体分析了。
关于合伙经营期间的积累，即合伙企业成立以后以合伙名义取得的全部收益为合伙人共有，这一点已形成共识。但究竟是按份共有还是共同共有，不论是理论上还是在司法实践中都一直存在着争议，这种争议也是“否定合伙具有民事主体资格派”和“肯定合伙具有民事主体资格派”主张自己观点的关键所在。从承认合伙纯粹是合伙人之间的契约出发，其法理必是合伙人对合伙财产的按份共有，当然，也有人主张潜在的按份共有，但不论是按份共有，还是潜在的按份共有，合伙人均可以自由地不受限制地处分合伙财产中自己的份额，既然可以自由处分，则合伙财产是不稳定的财产，当然合伙也是一个不稳定的、不独立的、临时的、松散的人的组合。
对合伙存续期间财产共有的性质，笔者倾向于是共同共有。这一点可以从法律对合伙组织积累的财产所作的规定来看，主要表现在出资者如何实现对合伙组织财产的权益方面，即是通过什么手段来加以实现的。众所周知，股东对公司的投资及公司的收益是所有者权益的内容，但法律对股东权益的行使是通过采取以下限制手段来实现的：其一、通过股东的意思机关；其二、在公司这个组织消灭前，不得抽回投资。作为合伙组织积累的财产，法律作出了严格的规定，第一、规定由全体合伙人或合伙人委托的合伙事务执行人为意思机关；第二、规定只有在合伙解散时，合伙人才能对合伙财产主张相应的权利，在合伙存续期间，合伙人未经全体合伙人的同意不得处理合伙财产。因此，个人认为，在对合伙财产的归属类型的理解上，应将重点放在法律对出资者权益的实现是如何限制的这一点上，法律对合伙人实现其权益的方法上进行严格限制的目的是为了保证合伙的主体地位基础，只有保证了合伙财产的这种共同共有的稳定地位，才能确保合伙组织有相对的稳定性。不能由合伙人自由处分，是统一在合伙名义下使用；合伙人对合伙财产的处分，须经全体合伙人同意；合伙人转让其合伙中的财产份额须经全体合伙人或合伙协议规定的过半数合伙人同意；其它合伙人有优先购买权；第三人对合伙中合伙人财产的取得，也只是合伙权利或利益分配权，不改变合伙本身财产的结构；在合伙存续期间，合伙人不得请求分割合伙的财产。因此，从这些规定上看，合伙期间积累的财产应为共同共有。
正是由于合伙企业有关争议的存在，影响了合伙人对合伙企业的投资，也影响了合伙企业的顺利发展，有效的办法就是加快立法或及时出台一些司法解释，以适应不断发展的合伙企业形式，确保合伙企业的顺利运行。
(2002年)
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