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从破坏公用电信设施罪到 扰乱无线电通讯管理秩序罪的成功辩护
2016-12-29
“伪基站”所发垃圾广告数量极大，手机用户不胜其烦。被告在公安机关的专项整治活动中被当场抓获。侦查机关、公诉机关先后以涉嫌破坏公用电信设施罪立案侦查和起诉。李光耀律师从证据材料细节入手，认为相关证据尚不足以支持公诉机关指控的罪名，被告的行为仅构成刑罚较轻的扰乱无线电通讯管理秩序罪。法院接受了李光耀律师的辩护意见，被告最终以扰乱无线电通讯管理秩序罪获轻判。
一、案情简介
杨某从浙江到成都打工，失业后不愿告诉老家的亲人，独自在车流中散发小广告谋生。老乡见其实在辛苦又赚不到钱，便向他介绍一种专门用于发布短消息的既轻松、效率又高、能赚大钱的“伪基站”设备。根据老乡的建议，2015年12月初，杨某通过网站购买“伪基站”设备，将该设备安装在其电瓶车后备箱内，开始在三环路附近散发垃圾短信，希望能尽快发财。
2015年12月底，杨某骑着装载“伪基站”的电瓶车在三环路成彭立交桥下发送短信息，恰好被在附近巡查的移动公司工作人员的设备监测设备检测到。移动公司工作人员遂向辖区派出所报警。民警即刻出警，将杨某和作案工具当场挡获。
公安机关以杨某涉嫌破坏公用电信设施罪立案侦查后于2016年4月移送公诉机关审查起诉。
公诉机关审查查明，自2015年12月初到月底，“杨某驾驶电瓶车搭载其所购的‘伪基站’设备，通过该设备发射无线信号，占用中国移动通信集团等移动通信网频率，在一定范围内截断移动电话的正常通信联系，并使受影响的移动电话转而接收‘伪基站’设备信号，在成都市向群众持续发送贩卖假发票等短消息。经鉴定，该伪基站共获取手机IMSI识别码68496个，造成相应数量手机用户通信中断。”公诉机关认为杨某的行为已构成破坏公用电信设施罪，遂对其提起公诉。
二、严峻的形势
由于“伪基站”可以搜索数百米范围内的GSM手机卡信息，冒充任意手机号码或公众服务号码等向被连接到的手机强行推送诈骗、广告推销等垃圾短信，可造成接受信号的手机脱网，部分手机用户则必须关机后重新开机才能重新入网。由于其投资仅一万元左右，发送效率却可高达每分钟数万条短信，因此广大手机用户怨声载道却又无可奈何。近年来，因诈骗短信引发的群众被诈骗案件急剧上升，“伪基站”的大量出现已成为严重的社会问题。2014年以来，最高法、最高检、公安部联同工信部、安全部、工商总局等9部门在全国范围内开展打击整治专项行动，严打非法生产、销售和使用“伪基站”设备的违法犯罪活动。被告人杨某与其他数十人恰好在成都市所开展的专项打击活动中被抓获，新闻媒体也对此予以持续跟踪报道。因此，社会舆论对杨某的辩护工作带来了很大困难。
公安机关委托本地无线电监测站对被告人杨某所使用的“伪基站”所作出的《无线电发射设备检验报告》称“该无线电发射设备属于未取得型号核准、非法生产的无线电发射设备；占用了国家无线电频率资源，会干扰其覆盖范围内合法的GSM网络基站；其覆盖范围内的GSM手机被强制连接到该设备上，该设备可以冒充任意手机号码或公众服务号码向被链接的GSM手机强行推送短信。受其影响的GSM手机用户会短暂脱网，无法正常使用合法运营商提供的服务。”根据公安机关的委托，某司法鉴定所对被告人杨某所使用的‘伪基站’硬盘存留数据进行了鉴定，以查找利用“伪基站”诱导的周围手机非法连接的信息记录，结论为“经鉴定，该‘伪基站’设备共获取手机IMSI识别码68496个。”因此，从公安机关收集的证据来看，对被告人杨某来说也是相当不利的。
《刑法》第一百二十四条规定“破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。……”针对各地非法生产、销售、使用“伪基站”设备违法犯罪活动日益猖獗的严峻形势，2014年3月14日，最高院、最高检、公安部、国家安全部发布的《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》（公通字〔2014〕13号））第一条第（二）款明确规定“非法使用‘伪基站’设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任；同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。除法律、司法解释另有规定外，利用‘伪基站’设备实施诈骗等其他犯罪行为，同时构成破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。”
因此，无论基于目前的社会舆论压力以及本案证据和相关法规的规定，应该说被告人杨某被公安机关和公诉机关以涉嫌破坏公用电信设施罪立案和起诉都具有充分的法律和事实依据，且有大量的司法判例支持。若被告人杨某的指控成立，其量刑幅度将在3至7年范围内。其后果是相当严重的，辩护工作面临的困难是显而易见的。
三、辩护思路
杨某被拘留后，其家属即委托四川衡平律师事务所李光耀律师为其提供辩护服务。接受委托后，李光耀律师多次到看守所会见杨某，案件移送检察院后又及时消化全部案件材料。通过会见及对案件材料的研究，李光耀律师认为被告人杨某的主观恶性较轻，其购买和使用“伪基站”的主要目的是为了避免在车流中散发小广告的辛苦，其主观恶性较轻。其使用“伪基站”的时间不长，且并未获利。若以指控的罪名定罪，处以3至7年的刑罚，这对于家庭没有任何经济来源又有两个幼小孩子和年老多病父母的被告人家庭来说，都是难以接受。
通过对案件材料的反复研究和论证，李光耀律师确定了本案的辩护思路：其一、从本案的证据和情节上推翻公诉机关指控的刑罚较重的破坏公用电信设施罪。其二、说服法院以刑罚轻得多的扰乱无线电通讯管理秩序罪对被告定罪量刑。
在法庭公开审理和书面《辩护词》中，李光耀律师详细阐述了下述辩护意见：
1、杨某的行为并不符合破坏公用电信设施罪的犯罪构成要件。
被告人的行为是否符合犯罪构成要件是认定行为人是否触犯刑事法规并且是否应当被苛处刑法的基础。公诉机关根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》第一条第（二）款之规定：“非法使用‘伪基站’设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任。……”而根据《刑法》第一百二十四条之规定：“破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。”李光耀律师认为，破坏公用电信设施罪属于刑法分则第二章危害公共安全罪，同时根据该条规定，破坏公用电信设施罪的构成要件应当包括：主观要件上行为人应当具有破坏公用电信设施的故意或者过失，客观上实施了破坏行为，同时该破坏行为还应当达到“危害公共安全”的程度。
《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对“危害公众安全”的程度进行了明确界定，第一条明确规定“采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，具有以下情节之一的，属于危害公众安全，包括：“（一）造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或者严重障碍，并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等，致使人员死亡一人、重伤三人以上或者造成财产损失三十万元以上的；（二）造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上，或者一万以上用户通信中断不满一小时的；（三）在一个本地网范围内，网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断不满二小时或者直接影响范围不满五万（用户×小时）的；（四）造成网间通信严重障碍，一日内累计二小时以上不满十二小时的；（五）其他危害公共安全的情形。”基于此，李光耀律师认为结合本案的具体情况，确定被告使用“伪基站”发送垃圾短信是否达到“危害公共安全程度”的重要判据必须满足两个：其一、“被影响的用户数量”；其二、“被影响的手机网络中断的累计时间”。
在本案中，根据司法鉴定所出具的“伪基站”诱导周围手机非法连接的司法鉴定意见书仅表明“硬盘中符合委托要求的IMSI共计68496个”，即该涉案“伪基站”设备诱导周围手机非法链接数共68496个。另一方面，侦查机关委托本地无线电监测站对被告人杨某使用设备中的无线电发射器进行检测，检测结论仅显示“该无线电设备占用了国家无线电频率资源，会干扰其覆盖范围内合法的GSM网络基站”，“受其影响的GSM手机用户会短暂脱网”。可见，被告人杨某所使用的“伪基站”并未对公用电信设施造成物理上的损害或破坏，仅是因为占用国家无线电频率资源可能会导致受影响的手机短暂脱网。在此处，“会造成”、“会短暂脱网”只表示一种可能性，而不是必然性，或已然性，即有时可能发生、有时可能不发生。即使发生了因干扰而造成GSM手机用户脱网的情况，也仅仅是短暂的脉冲“瞬间”而已，而不是具体的“时段”。这说明被告人杨某所使用的“伪基站”与一般的能导致GSM手机较长时间持续脱网的“伪基站”相比，显然功能较弱，只能达到干扰的程度，尚无法像通常的“伪基站”那样达到足已破坏的程度。因此，公诉机关并不能证明涉案“伪基站”设备诱导周围非法链接的68496个手机有多大比例是中断了，更不能证明其中中断的手机累计中断时间，即无法证明其影响程度符合上述“危害公共安全的程度”因此，公诉机关对被告人涉嫌破坏公用电信设施罪的指控当然不能成立。
2、本案中被告人杨某的行为更加符合扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪构成
基于上述分析，李光耀律师认为杨某的行为更符合扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪构成。《刑法》第二百八十八条规定：“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”即扰乱无线电管理秩序罪表现为违反国家规定，擅自设置、使用电线电台（站）或擅自使用无线电频率，情节严重的行为。其并非直接针对公用电信设施本身进行破坏，而是通过干扰无线通讯网络对公用电信产生影响，对公用电信设施本身并不会产生损害。本案中，根据相关证据，被告人杨某所使用的无线电设备仅仅是“占用了国家无线电频率资源，会干扰其覆盖范围内合法的GSM网络基站”，造成手机用户“短暂脱网”，所造成的“短暂脱网”后通常会即时恢复通讯，并未对公用电信设备造成破坏。因此本案以扰乱无线电管理秩序罪定罪量刑更为合适。
3、从本案的犯罪事实来看，被告人杨某2015年12月初经人介绍在网上购买伪基站设备，投入使用到被抓获仅有20余天，扣除熟悉设备和雨天未使用的时间，实际使用的次数很有限，且并未造成任何严重后果，杨某也并未因此获得非法利益，即使按破坏公用电信设施罪的三年最低刑期，苛处刑法的程度也与其社会危害性不匹配，与罪责刑相适应的原则相悖离。应当根据罪责刑相适应的基本原则，结合犯罪构成要件，以扰乱无线电管理秩序罪定罪，并结合被告人的认罪悔罪表现对其从轻处罚。
四、审理结果
通过两次开庭审理，法庭最终完全接受了李光耀律师的辩护意见，《判决书》载明“首先，杨某违反国家规定擅自使用‘伪基站’设备，占用无线电频率，发送贩卖假发票信息，扰乱了国家无线电通讯管理秩序，而该行为未对公用电信设施造成物理上或者系统上的损害；其次，杨某擅自占用无线电频率，干扰无线电通讯的行为，造成手机用户‘短暂脱网’，该‘短暂脱网’从文义解释上区别于‘通信中断’，‘短暂脱网’后通常会即时恢复通信，自动恢复正常，未达到‘通信中断’的破坏程度，不足以危害公共安全。故被告人杨某的行为特征更加符合扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪构成。且依照刑法的罪责相适用原则，应当认定被告人杨某的行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，公诉机关的指控罪名不当，本院不予支持”。
结合李光耀律师指出的被告人的其他从轻处罚的情节，法院最终以扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处被告人杨某“有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。”相比公诉机关指控的罪名而言，本案的辩护是相当成功的。
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