第一节 刑事诉讼法

　　一、概述

　　(一)法律渊源

　　大陆刑诉法的表现形式纷繁复杂，其中包括：(1)全国人大制定的刑事诉讼法典，即现行《中华人民共和国刑事诉讼法》;(2)宪法的相关内容，如公开审判、被告人有权获得辩护等;(3)全国人大制定的法院组织法、人民检察院组织法、国家安全法、监狱法、律师法等;(4)全国人大常委就刑事诉讼程序的补充规定，如《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审、执行逮捕的职权的决定》等;(5)最高人民法院、最高人民检察院联合或单独作出的解释、通知、批复等，主要有最高人民法院关于执行《<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》、《人民检察院刑事诉讼规则》等;(6)相关的行政法规或部门规章，主要有《公安机关办理刑事案件程序规定》、公安部《关于刑事侦查部门分管的刑事案件及其立案标准和管理制度的规定》等;(7)国际条约的相关内容。

　　台湾刑诉法以立法院制定的刑事诉讼法典为“基本法”，“基本法”的效力高于其他与刑事诉讼相关的法律，其中包括《法院组织法》、《警察法》、《公设辩护人条例》等组织法，《羁押法》、《提审法》、《冤狱赔偿法》等特殊程序法，《引渡法》、《外国法院委托事件协助法》等涉外程序法。效力再次的是《检察机关诉讼当事人在途期间标准》、《保安处分累进处遇规程》等法令类规范。

　　本节只介绍大陆与台湾刑事诉讼法典的主要差异，其他刑事诉讼法律规范基本不涉及。

　　(二)司法体制

　　1、侦查机关

　　大陆刑事诉讼中行使侦查权的机关主要是公安机关，其负责对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，法律有特别规定的除外。职务犯罪案件由检察院行使侦查权，其中包括：贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的犯罪等。此外，法律还规定，对于危害国家安全的刑事案件，由国家安全机关专门行使侦查权;对于军队内部发生的刑事案件，则由军队保卫部门承担侦查;对于罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。

　　根据台湾刑诉法第228、229条之规定，普通刑事犯罪的侦查机关为检察机关，由其主持侦查工作的进行，司法警察协助侦查或受检察官之指挥、命令侦查犯罪。此外，法务部调查局负责某些特殊刑案的侦查和保防工作，如内乱外患、泄露国家秘密、妨害国家(地区)总动员、贪污渎职、肃清烟毒、妨害国币等。司法警察就上述同一事项进行侦查时应与调查局协调合作。法务部调查局的侦查地位与司法警察相当，执行侦查时仍应接受检察官的命令。

　　2、检察机关

　　在大陆，人民检察院既是特定职务犯罪的侦查机关，又是刑事诉讼的法律监督机关，负责批准逮捕，以及对刑事诉讼的全过程包括侦查、审判以及裁判的执行是否合法进行监督，同时还是审查决定是否提起公诉以及出庭支持公诉、代表国家控诉犯罪的专门机关。大陆警检分离，由公安机关负责侦查的案件，检察院不能进行直接指示或干涉，仅在依职权进行批准逮捕的审查时，有权通知公安机关对侦查中的违法情形予以纠正。

　　台湾的检察机关既是普通刑案的侦查机关，又是控诉犯罪、指挥执行刑事裁判、监督刑事司法的专门机关。在行使公诉职能的方式和内容上，台湾与大陆的检察机关基本无差。但在自诉案件中，台湾检察官可出庭陈述意见协助自诉，特定情形下担当诉讼，而大陆检察官则无干涉自诉的职权。台湾的检察官与被告人、自诉人同为“当事人”，以达到两造地位的平等，而大陆刑诉法中的“当事人”不包括检察官，检察官的诉讼地位实际上高于被告人。

　　3、审判组织

　　导论已介绍了两岸审判体制的梗概，本节就审判组织略作补充。

　　两岸的审判组织均分为独任和合议两种形式。独任系由审判员1人审判。大陆独任审判仅限于基层法院适用简易程序审判的案件。基层法院和中级法院审判一审案件，由审判员(或审判员和人民陪审员)3人组成合议庭。高级法院和最高法院审判一审案件，由审判员(或审判员和人民陪审员)3至7人组成合议庭。上诉案件和抗诉案件，由审判员3至5人组成合议庭。

　　台湾最高法院审理刑案一般由推事5人或3人组成合议庭，通常由庭长担任审判长。高等法院审理案件不实行独任审判，而采用由3名推事组成的合议庭审理，其中1名为审判长。地方法院审判一般由1名推事独任审判，只有案情重大才由3名推事组成合议庭审理。

　　二、基本制度

　　【案例导读】

　　台商A因涉嫌一重大经济犯罪被大陆的公安机关逮捕，A欲聘请律师为其辩护，何时得进行委托，至多可委托几名辩护人?

　　【法条比较】

　　(一)管辖

　　1、级别管辖

　　依据大陆刑诉法，各级人民法院分别行使刑案的一审权。最高人民法院管辖全国性的重大刑案，高级法院管辖全省(自治区、直辖市)性的重大刑案，中级法院则管辖反革命、危害国家安全、外国人犯罪以及可能判处无期徒刑、死刑的案件。其他的普通刑案由基层法院管辖。

　　台湾由地方法院与高等法院两级法院行使一审管辖权，除内乱、外患、妨害国交罪的一审权属于高等法院外，其他普通刑案均由地方法院行使一审权。

　　2、地域管辖

　　大陆，刑案原则上由犯罪地的人民法院管辖，但被告人流窜作案、犯罪地界限不清等案件，若更适宜由被告人居住地的法院管辖的，可由其居住地的法院管辖。此外，犯罪地特殊的案件依据以下标准确定管辖：(1)在中国领域外的中国航空器内的犯罪，由犯罪发生后该航空器在中国最初降落地的法院管辖;(2)在国际列车上的犯罪，按照中国与相关国家签订的有关管辖协议确定管辖，没有协定的，由犯罪发生后该列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地铁路运输法院管辖;(3)中国公民在驻外的中国使领馆内的犯罪，由该公民单位所在地或者原户籍所在地的法院管辖;(4)中国公民在中国领域外的犯罪，由该公民离境前的居住地或者原户籍所在地的法院管辖;(5)外国人在中国领域外对中国或中国公民犯罪，依照刑法应受处罚的，由该外国人入境地的中级法院管辖。

　　在台湾，刑案的犯罪地或被告之住所、居所或所在地的法院均有权管辖。对于台湾领域外之台湾船舰或航空器内的犯罪，由船舰本籍地、航空器出发地或犯罪后停泊地的法院管辖。

　　3、管辖竞合与指定管辖

　　数个同级法院对同一案件都有管辖权，称为管辖竞合。对此，大陆规定“由先受理的法院审判”，台湾“由系属在先的法院审判”，两者基本精神相同。区别在于，大陆规定“必要时可移送主要犯罪地的人民法院审判”，台湾则规定“经共同的上级法院裁定可由系属在后的法院审判”。

　　指定管辖是指由上级法院在下级法院中指定管辖法院。对于管辖权不明或管辖权有争议的案件，依两岸的刑诉法均适用指定管辖。有管辖权的法院不宜或不能行使管辖权的，大陆法规定可请求上一级法院管辖，或由上级法院指定管辖，依台湾法则只能由上级法院裁定移送与原法院之同级法院管辖。此外台湾刑诉法还规定“有管辖权的法院经裁判为无管辖权，而无其他法院管辖的案件”也应由上级法院指定管辖。

　　4、移送管辖

　　大陆规定，上级法院在必要时可审判下级法院管辖的一审案件，下级法院认为案情重大的一审案件，也可请求移送上级法院审判。此种管辖称为移送管辖，改变了案件管辖法院的级别。台湾虽规定，法院不能或不便行使审判权的，由直接上级法院裁定将案件移转至同级的其他法院审判，但此种移送并未在不同级别的法院之间移送，与大陆有显著区别。

　　5、牵连管辖

　　大陆刑诉法对牵连管辖并无规定，若一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件，只要其中一人或一罪属于上级法院管辖，实践中采取“就高不就低”的原则，全案由上级法院管辖。若数同级法院管辖的案件需并案审理的，则由最初受理的法院一并审判或必要时移送主要犯罪地的法院管辖。台湾刑诉法以列举的方式规定了牵连案件的类型，其处理原则为：不同级法院管辖的牵连案件，可由上级法院合并审理;同级法院管辖的牵连案件，可移送其中一个法院合并审理;同级法院之间对牵连案件有管辖争议的，由共同的直接上级法院裁定。

　　(二)回避

　　回避制度是对当事人诉讼权利和审判公正的基本保障。大陆刑诉法规定，(1)回避适用的对象为审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员;(2)回避种类包括法定人员的自行回避、当事人及法定代理人的申请回避及指令回避;(3)回避申请须附理由，其中包括①上述对象是本案的当事人或当事人的近亲属，②本人或他的近亲属和本案有利害关系，③担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人，④与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件，⑤违反规定会见当事人或其委托的人，或接受他们的请客送礼;(4)回避适用于诉讼的各个阶段，审判长在开庭时应告知当事人有申请回避的权利;(5)审判人员、检察人员、侦查人员的回避，分别由院长、检察长、公安机关负责人决定，院长的回避由本院审判委员会决定，检察长与公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定;(6)对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可申请复议一次。

　　台湾刑诉法中，回避种类、回避适用的对象与大陆基本无异，回避理由较大陆更详尽更广泛，法定人员为被害人、曾与被告或被害人订有婚约、曾为被告或被害人的法定代理人等8种情形都应回避。当事人若有足够理由认为法定人员执行职务有偏颇之虞，即使不具上述8种情形，也可声请①回避。但当事人已就该案有所声明或陈述后，则不得提出此种回避(声请理由发生或知悉在后的，不受该限制)。就推事回避之声请，由所属之法院合议裁定，不能合议的，由院长裁定或由上级法院裁定。法院书记官及通译之回避，由所属法院院长裁定。检察官及检察院书记官回避之声请，由所属首席检察官或检察长核定，首席检察官的回避，由上级法院首席检察官或检察长核定。

　　(三)辩护

　　两岸刑诉法都赋予了犯罪嫌疑人、被告人自行辩护的权利，其可就指控的犯罪进行陈述，可就证据和案情发表意见，可参与辩论并在辩论终结前进行最后陈述，该项权利的行使不受诉讼阶段的限制，不因委托辩护或指定辩护而消减。

　　委托辩护人的数量，大陆规定为1至2人，台湾规定不得超过3人。

　　大陆刑诉法第33条规定，公诉案件自移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人，自诉案件被告人有权随时委托辩护人。同法第96条还规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起，可聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告，以及可为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审。而在台湾，被告得随时选任辩护人，不受诉讼阶段的限制，即使是侦查阶段(犯罪嫌疑人受司法警察官或警察调查时)也可委托辩护人，且侦查机关应即时告知拘提或被讯问的犯罪嫌疑人委托辩护人的权利。因此，案例中的A一旦被逮捕，即可聘请律师为其申请取保候审、提供法律咨询、代理申诉、控告，但案件移送审查起诉之前律师不得进行其他辩护，A至多可委托2人为其辩护，台湾则可委托3人，且侦查阶段得进行委托。

　　辩护人的范围，大陆允许①律师②人民团体或犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人③犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友担任辩护人，同时也禁止①被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人②依法被剥夺、限制人身自由的人③无行为能力或限制行为能力的人④人民法院、人民检察院等机关的现职人员⑤本院的人民陪审员⑥与本案审理结果有利害关系的人⑦外国人或无国籍人担任相关案件的辩护人。而依台湾刑诉法，侦查阶段只能由律师辩护，审判阶段经审判长许可才能委托非律师辩护，至于何种人可担任非律师辩护，全凭审判长斟酌决定。另外，第三审上诉的审判中，只有辩护律师才能进行辩论。

　　至于辩护人的权利，在大陆，辩护律师和非律师辩护人有所不同，两者共同的权利包括：①向被告人、证人、鉴定人发问;②申请通知新的证人到庭、调取新的物证、重新鉴定或勘验;③就证据和案情发表意见、互相辩论;④经被告人同意而上诉。两者的差别体现在：①辩护律师自案件审查起诉之日起，可查阅、摘抄、复制案卷材料，可同在押的犯罪嫌疑人会见和通信，其他辩护人须经人民检察院许可才能行使该权利;②辩护律师自法院受理案件之日起，可同在押的被告人会见和通信，其他辩护人行使该权利，须经人民法院许可;③辩护律师有调查、收集证据的权利，有权申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或申请人民法院通知证人出庭作证，其他辩护人无该权利。在台湾，辩护人无分别地享有检阅案卷、证物并得抄录或摄影，接见犯罪嫌疑人或被告并互通书信，随时具保、限制住居，申请停止羁押，法院审前讯问被告时在场，举证或申请法院取证，法院讯问证人、鉴定人或通译时在场，搜索、扣押或勘验时在场，为被告的利益上诉等权利，较之大陆更为广泛。尤其是一系列在场权的规定系台湾刑诉法所特有。

　　大陆刑诉法规定，被告人是盲、聋、哑、未成年人或被告人可能被判处死刑，而没有委托辩护人的，法院应当为其指定辩护人。而对于公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以为其指定辩护。如何认定“经济困难”和“其他原因”，参见法律链接中的相关条款。台湾规定，最轻本刑为3年以上有期徒刑的，或高等法院管辖的一审案件，或被告因智能障碍无法为完全陈述的，或低收入户被告声请指定的，审判长应指定辩护;此外，选任的辩护人无正当理由不到庭，审判长可指定公设辩护人;同条还规定，被告为数人的，可以只指定一个律师，但各被告利害相反者不适用。

　　(四)强制措施

　　刑事诉讼中为保障诉讼顺利进行，司法机关有权采取暂时限制或剥夺犯罪嫌疑人、被告人身自由的措施。大陆规定了拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕5种强制措施。台湾强制措施因对象的不同，分为对人和对物的强制，前者包括传唤、询问通知、拘提、逮捕、紧急拘提、羁押等，后者包括搜索和扣押2种。

　　1、拘传(拘提)与传唤

　　拘传是大陆所规定的最轻的强制措施，对于没有拘留和逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，可用拘传强制其到指定地点接受讯问。拘传须依法定程序进行，如执行人员不得少于2人，对被拘传的犯罪嫌疑人或被告人，应立即进行讯问。拘传持续的时间最长不得超过12小时。在台湾，最轻微的强制措施是传唤，即通知被告到指定地点接受询问。传唤应采取传票的形式，传票须记载法定事项，检察官、审判长或受命推事应签名。此外，对到场的被告，可采取口头传唤的方式。传唤的对象主要是被告，也适用于证人、鉴定人、通译及其他诉讼关系人。

　　与大陆“拘传”相当的强制措施台湾称为“拘提”，分为一般和径行两类。“一般拘提”的对象是经合法传唤无正当理由不到场的被告。不经传唤直接拘提称为“径行拘提”，其对象为犯罪嫌疑重大且符合法定条件的被告。“拘提”应采用拘票，在侦查中拘票由检察官签名，在审判中由审判长或受命推事签名，两种“拘提”决定均由司法警察或司法警察官执行。

　　2、取保候审(具保、责付)与监视居住(限制住居)

　　取保候审是责令未被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或交纳保证金，保证随传随到的强制措施。监视居住是责令未被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人不得离开住所或指定的居所，依法对其人身自由加以限制的强制措施。

　　大陆规定的取保候审、监视居住适用于下列情形之一的犯罪嫌疑人和被告：①可能判处管制、拘役或独立适用附加刑的;②可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的;③应当逮捕但患有严重疾病，或是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女;④已经公安机关拘留且需要逮捕，而证据不充足的;⑤人民检察院不批准逮捕，但公安机关认为需要继续侦查，且符合取保候审、监视居住条件的;⑥已被羁押而不能在法律规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，需要继续查证、审理的。

　　公安机关、人民检察院、人民法院均有权决定取保候审、监视居住，其决定统一由公安机关执行。两种措施只能选择适用，不能并用。被取保人在取保期间，须遵守以下规定：①未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;②传讯时及时到案;③不得干扰证人作证;④不得毁灭、伪造证据或串供。监视居住期间也应遵守上述后3条的规定，此外，被监视人未经执行机关批准不得离开住所(无固定住所的，未经批准不得离开指定的居所)，会见他人须经执行机关批准。被取保人或被监视人违反取保或监视居住的规定，情节严重的，将被取消取保候审或监视居住，改为逮捕。违反取保规定的，已交纳的保证金将被没收。未违反取保规定的，取保期限届满保证金应退还。

　　为了保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，大陆刑诉法规定取保候审最长不超过12个月，监视居住最长不超过6个月。对于发现不应当追究刑事责任或者取保候审、监视居住期限届满的，应及时解除取保候审、监视居住。

　　在台湾，与取保候审、监视居住相近的措施为具保、责付和限制住居，其规定于“羁押”中，作为停止羁押的条件。两者的区别是，具保、责付和限制住居只对已羁押的人适用，对未羁押的人不能单独适用，而取保候审、监视居住可对未羁押的人单独适用。被告及其辅佐人、辩护人，得随时具保，向法院申请停止羁押。检察院于侦查中可申请法院命被告具保。具保后，如被告逃匿，保证金予以没收。撤销羁押或再执行羁押、受不起诉处分或因裁判而致羁押之效力消灭的，许可机关应退还保证金。

　　受羁押的被告若无法提出保证书或无力交纳保证金，则可将其交付给辅佐人或该管区域内其他适当之人，从而停止羁押，该措施称为“责付”。未被羁押的被告，虽有羁押的理由、但无羁押的必要，也可命“责付”而免除羁押。“责付”无须提出申请，得由法院或检察官依职权作出。被告在“责付”期间经传唤不到庭，得责令受责付人追交被告。

　　对于具有身份地位的被告或明显无逃匿可能的被告，可由法院或检察官发布命令，限制其居住于一定场所，从而不为或停止羁押，此措施台湾称为限制住居。限制住居可单独采用，也可与具保一并采用。

　　3、拘留(紧急拘提)

　　两岸对拘留均有所规定，台湾称之为“紧急拘提”。在大陆，拘留适用于下列情形：①正在预备犯罪、实行犯罪或在犯罪后即时被发觉的;②被害人或在场亲眼看见的人指认他犯罪的;③在身边或住所发现有犯罪证据的;④犯罪后企图自杀、逃跑或在逃的;⑤有毁灭、伪造证据或者串供可能的;⑥不讲真实姓名、住址，身份不明的;⑦有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。

　　拘留的决定机关为侦查机关，人民检察院有权决定职务犯罪的拘留，其他案件的拘留由公安机关决定。执行拘留，须出示拘留证。拘留后，应当在24小时以内将拘留原因和羁押处所，通知被拘留人的家属或其所在单位，并在此期间内进行讯问。公安机关认为需要逮捕的，应在拘留后3日内，提请检察院审查批准，特殊情况下可延长1至4日，对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请批捕时间可延长至30日。检察院决定的拘留，认为需要逮捕的，应在10日内决定，特殊情况下可延长1至4日。

　　台湾的“紧急拘提”，是指在侦查犯罪中，因情况急迫而无拘票径行逮捕犯罪嫌疑人的强制措施。“紧急拘提”有严格的适用条件：其一是情况急迫，其二是符合执行或在押中脱逃等四种法定原因之一。有权实施“紧急拘提”的机关为检察官、司法警察及警察官。拘提后，应告知被拘提人及其家属得选任辩护人到场，并立即讯问，若认为有羁押必要的，应自拘提之时起24小时内申请法院羁押。检察官执行的“紧急拘提”不用拘票。司法警察或警察官因情况急迫、来不及报告检察官所实施的“紧急拘提”，应即时报请检察官签发拘票，检察官拒绝签发的，应立即释放被拘提人。

　　4、逮捕(羁押)

　　在一定时期内暂时剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由并予以关押的强制措施，大陆称为逮捕，台湾称为羁押。台湾法中也有“逮捕”，但含义与大陆有别，是指抓获现行犯、通缉犯并押送至一定场所的强制处分行为，并不涉及持续关押的状态。

　　大陆对符合以下条件的犯罪嫌疑人、被告适用逮捕：有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的。犯罪嫌疑人、被告人若患有严重疾病、或是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，即使符合逮捕条件，也不应逮捕而应采取其他强制措施。台湾羁押犯罪嫌疑人或被告，须先经合法拘提或逮捕到场，并经检察官讯问后，才能向法院申请。经讯问认为犯罪嫌疑人有逃亡或有事实足认为有逃亡之虞等4种情形之一的，才能决定羁押。某些轻罪犯、怀胎5月以上或产后未满2月的妇女、现患疾病非保外治疗显难痊愈的，即使有羁押必要，一旦声请具保，则不适用羁押。

　　大陆逮捕的决定机关为人民检察院和人民法院，统一的执行机关为公安机关。人民法院决定逮捕、检察院批准或决定逮捕的，分别由院长和检察长决定。逮捕后，应当在24小时以内将逮捕原因和羁押处所，通知被逮捕人的家属或其所在单位，并在此期间内进行讯问。台湾有权决定羁押的机关只能是法院。执行羁押，在侦查中由检察官指挥，在审判中由审判长或受命推事指挥，并由司法警察执行。

　　大陆逮捕后的羁押期限为：侦查阶段一般不超过2个月，案情复杂、期限届满不能终结的案件，可延长1个月;对于重大的犯罪集团案件、流窜作案的重大复杂案件等四种案件，可在上述3个月的期限上再延长2个月;对于犯罪嫌疑人可能判处10年有期徒刑以上刑罚，在上述5个月仍不能侦查终结的，可再延长2个月。在审查起诉阶段，羁押期限为1个月，重大、复杂案件可延长半个月。在审判阶段，一般为1个月，至迟不超过1个半月，对于上述四种重大复杂案件，可再延长1个月。台湾羁押的期限，侦查中不得逾2个月，审判中不得逾3个月。案情复杂，确实无法在上述期限内完成侦查或审判的，期限届满前，可由法院裁定延长。延长期间，侦查中不得逾2个月，以延长1次为限;审判中每次不得逾2个月，如所犯最重本刑为十年以下有期徒刑以下之刑，一、二审以3次为限，三审以1次为限。

　　(五)证据

　　大陆刑诉法将证据划分为物证书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人或被告人供述和辩解、鉴定结论、勘验或检查笔录、视听资料7种。台湾无类似大陆证据种类的列举规定，但证人证言、鉴定、被告自白、嫌犯陈述、被害人陈述、物证、书证(包括勘验笔录)在其法律条文中都可找到相应的规定。

　　在大陆，生理上、精神上有缺陷或年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。对证人能否辨别是否，能否正确表达，必要时可进行审查或鉴定。台湾没有限制证人资格的规定，证人仅就“所观察之事实，本正确之记忆”陈述，证人的年龄、智力、生理及精神状况不影响其作证能力。但证人一般应具结，即为保证证言真实性的表示，未满16岁或因精神障碍不理解具结意义及效果的证人，对所作的证言不负伪证责任，是否可信，由法院依其他证据判断之。

　　大陆凡知道案件情况的人，无论职业或身份，都有作证的义务，不能拒绝作证。台湾虽也规定证人有据实陈述的义务，但允许特定情形下的证人拒绝作证。台湾刑诉法第179-182条规定，证人因公务关系、身份关系、利害关系、业务关系可拒绝作证。拒绝作证，应附理由，是否准许，侦查阶段由检察官决定，审判阶段由审判长或受命推事决定。

　　大陆刑诉法严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条还规定，凡经查实属于采取非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不得作为定案的根据;而非法取得的物证、书证等非言词证据，大陆未明文排除使用，因此经查实仍可采信。台湾规定的非法证据排除的范围更窄，仅规定非法收集的被告自白不得作为证据，非法搜索、扣押或勘验所得之证据不排除使用，是否采用法院可自由判断，如无票搜索所得之物未依法陈报法院或经法院撤销的，法院可宣告不作为证据使用。

　　大陆允许未出庭证人的书面证言当庭查实后作为证据使用，而台湾则规定，证人于审判外之陈述，除法律有特别规定外，不得作为证据。

　　大陆规定“未经法院依法判决，对任何人不得确定有罪”，该条明确了控方的举证责任，但没有赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，犯罪嫌疑人、被告人仍有如实回答的义务。台湾刑诉法的无罪推定原则更彻底，讯问被告时应告知其有保持缄默的权利，无须违背自己的意思进行陈述。被告人不但不承担证明自己无罪的义务，法院更不得因被告沉默、不辩解或辩解不成立而作出不利被告的认定。

　　此外，台湾刑诉法确立了自由心证，证据的证明力由法官凭良心和理智自由判断，且对自己的判断须达到深信不疑的程度。大陆刑诉法至今仍未采用该原则。

　　【重点提示】本章重点在于两岸刑诉法对辩护、强制措施、证据制度等规定的较大差异。沉默权、证人拒绝作证权、自由心证，系台湾独有的规定。

　　【风险提示】在大陆，证人有如实作证的义务，即使证人的证词可能暴露其自身的犯罪事实，使其陷入被刑事追诉的危险，也不能免除其作证的义务。这就不同于台湾“拒绝证言”的规定，若证人的陈述可能使自己或与自己有特定亲属关系的人受到刑事追诉或处罚，则可以拒绝作证。

　　三、基本程序

　　【案例导读】

　　大陆A法院依法受理一涉台经济犯罪案，A法院应于开庭前何时送达起诉书、开庭通知书、传票?

　　【法条比较】

　　(一)侦查

　　大陆刑诉法对侦查程序有专节规定，此外最高人民检察院、公安部、安全部等颁布了大量的司法解释，以细化和规范侦查程序。台湾刑诉法第2编1章1节专门规定侦查，此外“被告之传唤及拘提”、“被告之讯问”、“被告之羁押”、“搜索及扣押”等强制措施及“证据”中的“鉴定及通译”、“勘验”等内容也适用于侦查程序。

　　1、讯问犯罪嫌疑人

　　大陆，侦查主要指侦查机关对案件所采取的各种专门调查工作，其中主要包括讯问犯罪嫌疑人、询问被害人和证人、勘验和检查、搜查、扣押、鉴定、通缉、侦查实验8种。讯问犯罪嫌疑人的程序大致包括：①讯问的侦查人员不少于2人;②应制作讯问笔录，由侦查人员和犯罪嫌疑人签名;③犯罪嫌疑人应如实回答侦查人员的提问;④特殊犯罪嫌疑人的特殊讯问程序，如聋、哑犯罪嫌疑人，应有通晓聋、哑手势的人参加，未满18岁的犯罪嫌疑人，可通知其法定代理人到场，共犯应分别讯问等。

　　台湾也规定讯问前应对犯罪嫌疑人验明身份，并应告知其涉嫌的罪名，被告应有辩解和自由陈述的机会，其回答与陈述无论有利被告与否均应作详尽的笔录，多个被告原则上个别讯问，必要时可让被告彼此对质。

　　2、询问证人

　　大陆询问证人，主要依下述程序和要求进行：①原则上在证人所在的单位或住所进行，必要时也可通知证人到侦查机关提供证言;②询问前侦查人员应出示证明和身份文件;③询问前应告知证人应如实作证和有意作伪证或隐匿罪证要负的法律责任;④多个证人应个别询问;证人不满18岁时，应通知其法定代理人到场;⑤应制作规范的询问笔录。

　　由于台湾规定了证人拒绝证言权，因此询问证人前应调查其有无拒绝证言的情形，且传唤证人须持检察官签署的传票，证人陈述后还应令其具结，保证自己陈述的真实性。多个证人应分别询问，必要时可让证人与其他证人或被告对质。

　　3、勘验、检查

　　大陆侦查人员进行勘验与检查，须持侦查机关的证明文件，必要时可以指派或聘请专业人员协助。对于死因不明的尸体，公安机关有权决定解剖，但应通知死者家属到场。对被害人、犯罪嫌疑人可进行人身检查，强制人身检查仅适用于犯罪嫌疑人。检查妇女身体应由女工作人员或医师进行。勘验、检查同样应制作规范的笔录。

　　在台湾，勘验与检查统称为勘验，法官在审判阶段及检察官在侦查阶段都有权实施勘验。勘验时可要求证人、鉴定人到场，检验、解剖尸体应通知死者配偶、其他同居或较近的亲属，并许其在场。被告以外的人的身体非必要不得检查。勘验场所及时间还有特别的限制，如勘验军事上秘密场所须经该管长官之允许，勘验住宅非紧急情况不得在夜间进行。

　　4、搜查(搜索)

　　大陆的侦查人员可对犯罪嫌疑人、其他可能隐匿罪证的人、可能隐匿罪犯或罪证物品、处所进行搜查，但须持主管机关签发的搜查证。执行逮捕拘留时，若情况紧急可进行无证搜查。任何单位及个人都有义务交出无论有利犯罪嫌疑人与否的证据，被搜查人或他的亲属、邻居或其他见证人应在场。搜查妇女的身体应由女工作人员进行，且应制作规范的笔录。

　　台湾的搜索系指搜查，其规定对第三人之身体、物件或住宅所为之搜索，限于有相当理由藏有被告或其他应扣押之物的情形。搜索的进行由检察官批准，原则上应出示搜索票，法定的5种情形例外，如因追捕现行犯或逮捕脱逃人进行的搜索，或有事实证明有人正在犯罪且情形急迫进行的搜索等，上述2种情形仍应在搜索后24小时内呈报检察官。对搜索场所和时间有特别限制，如政府机关或公务员保有的应扣押物件应请求交付，十分必要才能进行搜索，搜索住宅或有人看守之处所，非情况急迫不得在夜间进行等。搜索住宅或其他处所应命利害关系人或邻居到场。

　　5、扣押

　　大陆的扣押限于在勘验搜查中发现的与案件有关的物品和文件，并应开列清单一式两份，一份交持有人，一份附卷。邮件、电报的扣押，须经侦查机关负责人批准，并由邮电部门检交扣押。犯罪嫌疑人的存款和汇款可查询、冻结。对扣押的物品和文件须妥善保管，经查实与案件无关的，应在3日内解除扣押或冻结，并退还原主或邮电部门。

　　在台湾，扣押往往是与搜索一并执行的。扣押邮件、电报的条件更为严格，扣押政府公文、公物、军事秘密要履行特殊的程序，除非情形紧迫或特殊，否则不得在夜间扣押。若应提出或交付物件之人无正当理由而拒绝或抗拒执行的，可强制扣押。台湾刑诉法对扣押物的处置规定得更详尽，如应加封缄或标识，危险性扣押物可毁弃，不易保管或易于毁损之物可拍卖后保管价金等。

　　6、鉴定

　　两岸刑诉法对鉴定均有专节规定。大陆的鉴定内容及程序大致为：①由侦查机关指派或聘请的专门人员进行;②鉴定人适用回避的相关规定;③鉴定人应制作鉴定结论，并签名;④对人身伤害的医学鉴定有争议需重新鉴定的，或对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行;⑤犯罪嫌疑人、被害人向侦查机关提出申请，可补充或重新鉴定;⑥精神病鉴定的期间不计入办案期限。

　　在台湾，鉴定人由审判长、受命法官、检察官委任。当事人可申请鉴定人回避，侦查中向检察官申请，审判中向审判长或受命法官申请。鉴定不完备，可继续或另行鉴定。鉴定前鉴定人应具结，鉴定人之间意见不合应分别制作报告。由于台湾刑诉法将鉴定人视为专家证人，因此凡未专门规定的鉴定事项，准用证人的有关规定。

　　7、其他

　　侦查实验系大陆刑诉法的特有规定，必要时为查明案情，经公安局长批准可进行。台湾无此规定。大陆刑诉法未规定辨认和对质，但最高人民检察院和公安部的司法解释中有所涉及。台湾刑诉法未规定辨认，但就对质有所涉及，如必要时证人与其他同案证人或被告进行对质等。

　　大陆刑诉法规定，检察院审查起诉时，可退回公安机关补充侦查，补充侦查应在1个月内完成，以2次为限;在法庭审判时，检察人员发现公诉案件需补充侦查的，检察院可要求补充侦查，该侦查应在1个月内完成，无侦查次数的限制。台湾没有类似补充侦查的规定，审判阶段法官可直接进行调查，进一步查明事实，无需退回。台湾只有继续侦查的规定，专指决定不起诉的案件，事后查明侦查不完备，或有新的证据证明有犯罪事实，而重新进行的侦查。

　　(二)起诉

　　大陆，凡是需要提起公诉的案件，一律由检察院审查决定。检察院经审查后，认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已查清，证据确实充分，依法应追究刑事责任的，应提起公诉。如发现犯罪事实不清、证据不足或遗漏罪行和其他犯罪分子的，可要求补充材料或追加起诉，若发现不应当追究的，可要求撤回起诉。台湾刑诉法规定由检察官提起公诉，依侦查所得之证据足认为被告有犯罪嫌疑的，应提起公诉。但公诉书不符合法律要求的，控诉就无效或违法，检察官从而不可能在起诉后对公诉书进行修改和补正。

　　大陆刑诉法第15条所规定的6种情形，检察院应决定不起诉。犯罪情节轻微、依照刑法规定不需要判处刑罚或可以免除刑罚的，检察院可以不起诉。对于补充侦查的案件，检察院仍认为证据不足、不符合起诉条件的，可以不起诉。台湾“应不起诉”的情形与大陆基本相同，区别在于：对法律应免除刑罚的微罪，大陆规定为“可以不起诉”，台湾则为“应不起诉”;对嫌疑不足的，大陆为“可以不起诉”，台湾则为“应不起诉”;台湾对于刑法第61条所列的微罪和刑法第50条合并处罚数罪中的一罪，检察官可以不起诉。

　　大陆，不起诉决定书限于向被不起诉人及所在单位、被害人送达，被害人对不起诉决定不服的，既可向上级检察院申诉，也可直接向法院起诉，被不起诉人不服的，只能向检察院申诉。台湾，不起诉决定书应向告发人、告诉人、被告及辩护人送达，告诉人不服不起诉决定，只能向上级法院首席检察官或检察长申请再议。

　　大陆刑诉法对起诉的期间规定如下：人民检察院对于移送审查的案件，应在1个月内作出决定，重大、复杂的案件，可延长半个月。对于需补充侦查的案件，补充侦查完毕后，审查起诉的期限重新计算。台湾刑诉法对期间无规定。

　　对于自诉，大陆规定了3类案件：①告诉才处理的案件，即侮辱、诽谤罪，暴力干涉婚姻自由，虐待罪;②被害人有证据证明的轻微刑事案件;③被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当追究刑事责任，而侦查机关不予追究的。台湾凡被害人都可不经检察官侦查，自行提起自诉，但对直系尊亲属或配偶等3种情形下不得提起自诉。大陆规定的自诉权人包括被害人、被害人的法定代理人、近亲属，后2类自诉权人须在被害人死亡或丧失行为能力情况下才能提起自诉。台湾，提起自诉的被害人亲属只限于直系血亲或配偶，较大陆更窄;被害人已死亡时，该等亲属须以自己的名义提起自诉。自诉案件的程序，两岸基本相同，如均可适用简易程序审理、在自诉过程中被告可提起反诉。大陆对告诉才处理的自诉案件可适用法院调解，且自诉人可同被告人自行和解或撤回自诉，自诉人自愿撤诉的，除有正当理由不得就同一案件再行起诉。

　　台湾的自诉可适用有关公诉的程序，自诉人可担当与检察官在公诉审判中相当的行为。台湾规定了检察官对自诉案件的协助权，如检察官得于法院通知的审判期日出席自诉并陈述意见，自诉人拒不到庭时得通知检察官担当诉讼，判决书应送达检察官，检察官得就自诉判决独立上诉，自诉人撤回上诉须经其同意等。大陆的检察官则不能参与或干预自诉案件的诉讼。

　　(三)一审

　　在大陆，刑事诉讼的第一审一律公开进行，不公开审理的案件限于涉及国家秘密或个人隐私的案件、14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件、16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件(一般不公开)。台湾法院组织法规定，诉讼之辩论及裁判之宣示应公开进行，法庭裁判评议等不公开。台湾刑诉法规定，不公开审理须有法律依据，否则判决应属违法。台湾少年刑事案件的审理不公开。大陆实行陪审制，法院审判案件可由人民陪审员与审判员共同组成合议庭进行，而台湾的审判组织只能由专业法官或推事组成，无陪审制。

　　对公诉案件，大陆法院仅进行程序性的审查，如认为起诉书指控的犯罪事实明确、形式要件具备、程序合法即可决定开庭。台湾有细密的审前准备程序，如审前可先行讯问被告、传唤证人或鉴定人、预料证人在开庭之日不能到场的可于审前讯问证人。台湾法院开庭前不限于对案卷材料的书面审查，而可进行讯问和调查，且有检察官、被告及辩护人参加。

　　大陆开庭审理的具体程序大致分为：开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述、评议和宣判。开庭为审理开始时的预备程序，一般包括审判长宣布开庭;查明当事人身份、讯问被告人是否收到起诉书副本、是否被采取强制措施;宣布案件来源、案由、是否公开审理;宣布合议庭组成人员、公诉人、辩护人等的名单;告知当事人及其他诉讼参与人的诉讼权利和义务;询问是否申请回避等。

　　法庭调查为法庭主持下调查事实、审查证据的阶段，其中的诉讼活动依次为：①公诉人宣读起诉书;②法官对被告人进行审问和讯问，被害人、辩护人或附带民事诉讼的原告经审判长许可，也可向被告人发问;③询问证人;④出示物证，双方进行质证;⑤对是否允许调取新物证或新证人或申请重新鉴定、勘验等作出决定。法庭辩论依公诉人、被害人及其代理人、被告人、辩护人的先后顺序进行，可相互辩论和反复进行。对与案件无关的发言法官应制止。法庭辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。

　　两岸开庭审理的流程基本相同，台湾的正式审判始于朗读案由，法庭调查阶段先由法官讯问被告的个人资料，再由检察官陈述起诉要旨，其后的讯问被告、调查证据、法庭辩论、最后陈述与大陆基本无差。

　　大陆的评议一律秘密进行，合议庭评议后应作出判决。对于重大、复杂、疑难案件，可提请审判委员会讨论决定。宣判一律公开进行，当庭宣判的，应在5日内将判决书送达当事人和检察院，定期宣判的，应在宣判后立即将判决书送达。台湾刑诉法未对评议进行规定，对宣判的期间和记载有所规定：当庭宣判的判决应由书记官在审判笔录中记载，定期宣判的应在辩论终结之日起7日内宣判，宣判时应另作宣判笔录。

　　对于一审中所涉及的期间，两岸的规定有明显差异：大陆规定，法院应至迟在开庭10日前将起诉书送达被告人，应在开庭3日前将开庭时间、地点通知检察院，传票和通知书至迟在开庭3日前送达当事人及其他诉讼参与人。台湾规定，第一次审判期日之传票，至迟应于7日前送达，刑法第61条所列之罪至迟应于5日前送达;起诉书应由检察官向被告送达，此外，也应向告发人、告诉人及辩护人送达，送达期间，自书记官接受起诉书原本之日起，不得逾5日。因此，案例中的A法院应于开庭10日前向被告送达起诉书，开庭3日前送达开庭通知书和传票，而台湾法院受理后一般应于首次开庭7日前送达传票，起诉书的送达则由检察官进行。大陆法院审判公诉案件，应在受理后1个月内宣判，最迟不超过1个半月，对于交通不便、集团作案、流窜作案等重大复杂案件，可经法定机关批准或决定后再延长1个月。适用简易程序的案件，应在受理后20日内审结。较之大陆，台湾欠缺审结案件的期限规定。

　　(四)上诉审

　　对上诉(或抗诉)权人的规定，大陆为：被告人、自诉人和他们的法定代理人可独立向上一级法院提起上诉;被告人的辩护人和近亲属须经本人同意才可上诉;检察院认为裁判错误也可向上一级法院提出抗诉。台湾未区分检察院抗诉与其他当事人上诉，对法院判决的不服声明统称为上诉，对法院裁定的不服声明则称为抗告。当事人即可独立上诉，其中包括被告、自诉人、检察官，检察官甚至对自诉判决也可独立上诉。台湾被告之配偶可为被告之利益独立上诉，而大陆被告之配偶非被告的法定代理人者，不得独立上诉。台湾，原审代理人或辩护人可代理被告上诉，宣告死刑或无期徒刑的案件无须被告提出上诉，直接移送二审法院审判。两岸被害人均无上诉权，但都可请求检察官上诉。

　　两岸对上诉期间的规定相同，不服判决的上诉或抗诉期为10日，不服裁定的上诉或抗诉(抗告)期为5日。裁判宣示后送达前提出上诉或抗告的，台湾规定有效，大陆欠缺明文规定。

　　大陆对上诉理由未做预先的规定，上诉理由是否成立或充分均不影响上诉的效力，且无论采用口头或书状方式均无不可;检察院抗诉有别于上诉，应以书面形式提出，并须附法律已列明的抗诉理由。台湾须以书面形式上诉，二审上诉无须述明上诉理由，但三审上诉须述明上诉理由。大陆规定上诉应通过原审法院或直接向二审法院提出，检察院抗诉应通过原审法院提出，而台湾则规定应向原审法院提出。

　　对二审案件的审理，大陆分为开庭和不开庭两种方式，抗诉案件法院应开庭审理，上诉案件，原则上开庭，例外可不开庭。台湾二审只有开庭审理一种方式。两岸开庭审理的程序基本与一审程序相似。大陆有关于二审审判期限的规定，二审法院应在1个月内审结，至迟不超过1个半月，符合刑诉法第126条情形之一的，可再延长1个月。台湾无审理期限的规定。

　　两岸刑诉法都规定了上诉不加刑的原则。大陆，检察院抗诉或自诉人自诉，无论是否有利被告都可加重被告刑罚。而台湾检察官或自诉人若为被告利益而上诉的，仍不得加重原判刑罚。此外，台湾还规定，原判适用法条不当而被撤销的，可加重原判之刑。

　　就上诉审而言，两岸的最大差异在于台湾实行三审终审制，因此台湾独有三审程序。不服“高等法院”二审判决的，还可向“最高法院”提出三审上诉。三审上诉须以判决违背法令为理由。台湾刑诉法第379条规定了违背法令的种种情形。三审的审理以书面审理为原则，法院认为有必要时可实行辩论。三审的调查范围限于上诉理由所指摘的事项，三审法院应以二审法院确认的事实为判决基础，只限于审查原判是否违背法令，不涉及对事实的认定。三审法院的判决为终审判决。

　　(五)再审

　　大陆，法院、检察院对于已经生效的裁判，如果发现认定事实或法律适用上确有错误，可依审判监督程序予以纠正。而台湾的再审程序分为“再审”和“非常上诉”，“再审”，是“对于确定判决，以认定事实不当为理由而向原审法院请求救济”，而非常上告是“对于确定判决，以违背法令为理由而由最高法院之检察长向最高法院请求之救济”。

　　大陆再审的对象包括已经生效的判决和裁定。裁定是审理过程中法院对诉讼程序问题和部分实体问题的决定。台湾再审的对象主要是业已确定的判决，仅在非常上诉中包括一定范围的裁定。判决是否确定因其能否上诉而异。对于能提起上诉之判决，已过上诉期限或上诉人舍弃、撤回上诉而告确定;对于不能提起上诉的判决，经终审法院之判决即告确定。

　　大陆刑诉法规定，当事人及法定代理人、近亲属的申诉符合以下情形之一的，应重新审判：①有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误;②据以定罪量刑的证据不确实、不充分或证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;③原判决、裁定适用法律确有错误的;④审判人员在审理该案时，有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁判行为的。

　　台湾再审的理由较之大陆更详细，且严格区分为“为受判决人之利益的再审理由”、“为受判决人之不利益的再审理由”、“非常上诉之理由”。为受判决人之利益，原判决所凭之证物、证言、鉴定或通译已被证明为虚假等6种情形可申请再审。不仅参与原判审理的法官，因该案的职务犯罪被证明可构成再审的理由，前审判决、判决前所行调查的法官，甚至参与侦查或起诉的检察官也可因该案的职务犯罪而构成再审的理由。台湾刑诉法第422条规定了为受判决人之不利益的再审，包括受免诉或不受理的判决，而于诉讼上或诉讼外自述或发见确实之新证据，足认为并无免诉或不受理之原因等3种。

　　在大陆，当事人及其法定代理人、近亲属尽管可对已生效的判决、裁定提出申诉，但该申诉并不直接或必然地引起再审程序，仍然须经法院或检察院审查，并由法院或检察院决定是否再审。可见，大陆的提起再审权人只限于法院和检察院。各级法院院长发现裁判错误的案件，须提交审判委员会处理。最高人民法院和上级人民法院对下级人民法院的生效错误裁判，有权提审或指令下级法院再审。检察院抗诉的案件，无须审判委员会审查决定，法院必须再审。就提起再审权人而言，台湾与大陆最大的差异在于法院无权主动提起再审。此外，由于台湾的再审分为3种，因而各种再审的申请权人是不同的。为受判决人之利益，①管辖法院之检察官②受判决人③受判决人的法定代理人或配偶④受判决人已死亡的，其配偶、直系血亲、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长家属，均可申请。为受判决人之不利益，管辖法院之检察官及自诉人可申请，但自诉人申请以刑诉法第422条第1款为限。非常上诉则由最高法院之检察长提出。

　　大陆对申请再审的期间没有规定。台湾则有所规定：依刑诉法421条为受判决人之利益申请再审，基于重要证据漏未审酌的，须在送达判决后20日内提出申请;为受判决人之不利益申请再审的，都有申请期间的限制。

　　就再审申请的处理而言，大陆刑诉法没有具体规定，相关内容规定在最高法院的司法解释中。人民法院受理申诉后，应在3个月内作出决定，至迟不超过6个月。审查认为符合法定的再审理由的，报院长提请审判委员会决定重新审判;不符再审理由的，应说服申诉人息诉或书面驳回。申诉人对驳回申诉不服的，可向上一级法院申诉。经两级法院处理后无新的理由又申诉的，可不予受理。审判委员会决定再审的案件，应另行组成合议庭进行。台湾刑诉法第433条专门规定了不合法的再审申请，其中包括原判决尚未确定、属于不得申请再审的案件、已逾再审期间等6项情形。同法第434条规定了无理由的再审申请，且因此被驳回的申请不得以同一原因申请再审，从而限制申请人滥用申请权。法院认为有再审的理由者，应为开始再审之裁定。

　　大陆再审程序中是否适用上诉不加刑，刑诉法和司法解释都无明文规定。台湾刑诉法规定了类似上诉不加刑的制度，称为再审不加刑，为受判决人的利益或由受判决人申请的再审都不得加刑。

　　(六)执行

　　大陆，刑罚执行的依据为已过上诉期限而没有上诉、抗诉的判决和裁定，终审的判决和裁定，最高人民法院核准的死刑判决和高级人民法院核准的死缓判决。台湾，除保安处分的裁判外，其他裁判确定后执行，有特别规定的不在此限。

　　大陆执行刑罚的机关包括人民法院、监狱和公安机关。人民法院的执行庭负责罚金和财产判决的执行。监狱是有期徒刑、无期徒刑、死缓的执行机关，看守所是交付执行前、剩余刑期在1年以下的代为执行机关，公安机关是缓刑、拘役、管制、剥夺政治权利、假释等裁判的执行机关。对于被判有期徒刑的未成年犯应在未成年犯管教所执行。人民检察院是刑罚执行的监督机关。

　　台湾主要的刑罚执行机关为检察官，法院只在法定的例外情形下才担当执行。例如，罚金、罚锾于裁判宣示后，如经裁判人同意而检察官不在场者，得由推事当庭执行。罚金、罚锾之执行，检察官必要时得嘱托地方法院民事执行处为之。有期徒刑、无期徒刑、拘役在监狱内执行，受刑人不满18岁的在少年监执行，监禁中满18岁余刑不满3个月或18岁以上未满20岁依其身心发育有必要的受刑人，也可在少年监执行。女犯另设女监。拘役和徒刑犯在执行期间，除法律有特别规定的，均应服劳役。

　　在大陆，法院可采取冻结提取存款、通知有关单位扣发、变卖被罚金人财产等方法强制执行罚金;对于不能全部缴纳的，法院应随时追缴;确因不能抗拒的灾祸而缴纳困难的，罪犯可向法院申请减免。台湾，罚金可由检察官、推事或地方法院民事执行处执行;罚金应在裁判确定后2个月内或分期缴纳;确实无力缴纳的，检察官可令其服劳役。

　　大陆没收财产的判决由法院执行，必要时可令公安机关执行，只能没收罪犯个人所有的财产，不能没收其家庭成员所有或应有的财产。若发现罪犯负有正当债务，经债权人请求，法院可裁定在没收财产范围内酌情偿还。台湾没收应依检察官的命令执行，没收物于执行后3月内，由权利人申请发还的，检察官应发还。

 

　　【重点提示】本章重点在于两岸刑诉法对搜查扣押、自诉程序、审级、上诉审、再审、期间等规定的较大差异。大陆对侦查、审查起诉、审理均设一定期限，台湾实行集中审理，无此规定。台湾检察官对自诉案件可予以协助，大陆无此规定。大陆的合议庭可由人民陪审员组成，台湾无陪审的规定。

　　【风险提示】台商应注意，大陆检察院为被告利益而抗诉的案件，法院审理后仍可加重被告刑罚，不同于台湾“检察官为被告利益上诉，不得加重原判刑罚”的处理。另外，大陆实行两审终审，二审判决作出后即行生效，不得再上诉，而同一案件在台湾可能还有三审上诉的机会。