第一节 刑法

　　一、概述

　　(一)关于刑法渊源。

　　两案刑法法律渊源总体上都包括刑法典和其他刑法规范。台湾刑法渊源以《中华民国刑法》为基础，还包括许多单行或专门刑事法律。大陆刑法渊源则主要包括《中华人民共和国刑法》、单行刑法和附属刑法，刑法典被称为普通刑法，单行刑法与附属刑法被称为特别刑法。当一个行为同时触犯普通刑法条文与特别刑法条文时，应适用特别刑法优于普通刑法的原则，当一个行为同时触犯两个特别刑法的条文时，应适用新法优于旧法的原则。以下内容主要以《中华人民共和国刑法》和《中华民国刑法》为对象来进行比较展开，以下简称大陆刑法和台湾刑法。

　　(二)关于刑法典的内容与体系。

　　两岸刑法典体系在大致构架上相同，但内容上有所差别。

　　大陆刑法由总则、分则和附则组成，第一编是总则，包括五章，共计101条;第二编是分则，包括十章，共计351条;附则只有一条，规定刑法的施行时间。总则内容有：1、刑法的任务、基本原则和适用范围;2、犯罪;3、刑罚;4、刑罚的具体运用;5、其他规定(主要是对刑法典内容的解释性规定)。分则内容有：1、危害国家安全罪;2、危害公共安全罪;3、破坏社会主义市场经济秩序罪;4、侵犯公民人身权利、民主权利罪;5、侵犯财产罪;6、妨害社会管理秩序罪;7、危害国防利益罪;8、贪污贿赂罪;9、渎职罪;10、军人违反职责罪。总则指导分则，分则是总则某些原则、原理的具体体现，二者相辅相成，紧密结合，构成了大陆刑法典的完整体系。

　　台湾刑法由总则和分则两部分组成，共计357条。总则有12章，自第1条至99条，规定的是犯罪和刑罚的一般原理、原则和制度。第二编是分则，共258个条文，其规定的是具体犯罪罪名、罪状和法定刑。包括35章。

　　从上可以看出，首先，在形式上，大陆刑法典采用的是大章制，刑法分则是以同类客体为标准，把所有的犯罪划分为十大类，比较概括;而台湾地区的刑法典采用的是小章制，刑法分则把所有的犯罪分成35章，罪种比较多，犯罪分类较细。其次，在内容上，台湾刑法典总则第12章规定了保安处分(刑罚的补充手段)，而大陆刑法典则对此无规定，而与此相对应的内容则规定在《中华人民共和国治安管理处罚法》(由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2005年8月28日通过，自2006年3月1日起施行)中。台湾刑法在总则第11章第84、85条明确规定了行刑权的时效，即一定的刑罚如果经过了一定的期间不行使就归于消灭。而大陆刑法典只在总则第四章第八节规定了追诉权的时效，而未规定行刑权的时效，即在大陆，刑罚的执行不因经过了一定的期间不行使而归于消灭，只要宣告的刑罚没有得到执行，无论何时被发现，刑罚都要被执行。另外，在结构名称的顺序上，台湾刑法典与大陆刑法典对编、章、节、条的排列顺序是相同的;条以下名称的排列顺序则有所不同。台湾刑法典条以下是以项、款为序，而大陆刑法条以下则是以款、项为序。

　　(三)关于亲属间犯罪的规定。

　　如台湾刑法典在分则第九章藏匿人犯及湮灭证据罪、第十章伪证及诬告罪、第十六章妨害性自主罪与第十六章之一妨害风化罪、第十七章妨害婚姻及家庭罪、第十八章亵渎祀典及侵害坟墓尸体罪、第二十二章杀人罪、第二十三章伤害罪、第二十九章窃盗罪、第三十一章侵占罪、第三十二章诈欺背信及重利罪、第三十四章赃物罪等犯罪中，都有因犯罪人与被害人之间或者犯罪人与藏匿人之间有亲属关系而对犯罪人有加重或者减轻、免除刑罚的规定，而且对亲属关系的范围做了明确的规定。而大陆刑法典则不考虑犯罪人和被害人之间、犯罪人和藏匿人之间的亲属关系，对此没有作出特殊规定。但需要注意的是在具体的司法实践中，亲属关系这一因素还是要作为酌定的量刑情节来考虑的。如对于盗窃案件，最高人民法院的司法解释则规定偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理，对于确有追究刑事责任的必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。

　　二、基本制度

　　【案例导读】

　　某台湾人A(15周岁)，因与成都人B(15周岁)发生矛盾，夜间藏在B的必经之路上，对B突然袭击，致B受伤。A的行为是否构成犯罪?适用何地法律?

　　【法条比较】

　　(一) 概述

　　大陆刑法与台湾刑法关于刑法基本制度的规定，都主要包括刑法基本原则、刑法的效力范围、犯罪构成和共同犯罪、排除社会危害性行为、故意犯罪中的未完成形态、刑罚的种类与适用条件、刑罚的裁量制度、缓刑、假释与时效等内容。刑法的基本制度体现了刑法的基本精神，涵盖了刑法各个方面的内容。从整体上框架性地给予刑法以限制，整个刑法的具体条文就是在此基础上展开的。如刑法的基本原则是指贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义，并体现刑事法制的基本精神的准则。刑法的效力范围包括刑法的空间效力和时间效力。犯罪构成则主要包括犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面等内容，对于认定一个行为罪与非罪是非常有意义的。故意犯罪中的未完成形态是相对于故意犯罪的完成形态而言的，包括犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂等。排除社会危害性行为是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，例如正当防卫、紧急避险等，这是一个排除犯罪行为的刑法基本制度。刑罚的裁量制度，如缓刑、假释制度。还有关于时效制度的规定，如追诉时效与行刑时效。这些基本上涵盖了刑法的主要内容。台湾刑法与大陆刑法关于基本制度的规定大体上是一致的，但在具体规定上存在差异。

　　(二)罪刑法定原则及刑法的空间效力范围

　　台湾刑法在第一条中明确规定：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者，为限。”大陆刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明确规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”可见，大陆刑法与台湾刑法都明确规定了罪刑法定原则，但在关于刑法的溯及力问题上二者存在较大的差异。台湾刑法第2条规定：“行为后法律有变更者，适用裁判时法律。但裁判前之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律。保安处分适用裁判时之法律。”大陆刑法第12条第一款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节(关于追诉时效的规定)的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”主要差别在于我国大陆刑法采用的是从旧兼从轻原则，台湾刑法则大体上采用从新兼从轻原则，而且台湾刑法关于保安处分的规定是特殊的，是从新原则。另外，大陆刑法明确规定“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”。而台湾刑法则规定“处罚之裁判确定后，未执行或执行未完毕，而法律有变更，不处罚其行为者，免其刑之执行”。即大陆刑法对已决犯无溯及力，而台湾刑法对已决犯在特定情况下有溯及力。

　　大陆刑法与台湾刑法关于空间效力范围的规定基本上都包含了属地原则、属人原则、保护原则、普遍原则以及对外国审判效力的认定。其中在属地原则上和对外国审判效力的认定两个方面，台湾刑法和大陆刑法的规定基本相同，其他三个方面却有所差异。台湾刑法第7条规定“本法于中华民国人民在中华民国领域外犯前两条以外之罪，而其最轻本刑为3年以上有期徒刑者，适用之。但依犯罪地之法律不罚者，不在此限”(前两条主要包括普通公民和公务员在领域外的某些特定的犯罪)。大陆刑法第7条第一款规定“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究”。主要差别在于台湾刑法规定所犯之罪凡需要处罚的，都应以犯罪地的法律应受处罚为限。而大陆刑法则规定如果需要追究刑事责任的，不受犯罪地法律是否应受处罚为限。另外，台湾刑法第六条规定，本法于中华民国公务员在中华民国领域外犯下列各罪者，适用之：第121条至第123条、第125条、第126条、第129条、第131条、第132条及第134条之渎职罪，第163条之脱逃罪，第213条之伪造文书罪，第336条第一项之侵占罪。而大陆刑法第7条第二款规定中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。台湾地区刑法对于公务员在领域外犯罪的，规定只处罚某些罪，范围比较窄。而大陆刑法则规定国家工作人员和军人在领域外犯罪，处罚所有本法规定的犯罪，范围比较广。关于保护原则的规定，台湾刑法第8条规定“本法于外国人在中华民国领域外对中华民国人民犯第5条、第6条以外之罪的，而其最轻本刑为三年以上有期徒刑者，适用之。但依犯罪地之法律不罚者，不在此限”。而大陆刑法第8条规定“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外”。可见，台湾刑法对外国人侵犯整体法益和侵犯公民法益的犯罪作了区分，侵犯整体法益的，不受法定刑轻重和犯罪地法律应否受处罚的限制。而大陆刑法则对此不做区分。台湾刑法关于普遍管辖原则有明确的规定，而大陆刑法则无明确规定。

　　(三)犯罪构成和共同犯罪

　　台湾和大陆都规定了自然人和法人都可以成为犯罪主体，但具体情况有所差异，主要有：其一，大陆刑法分则中明确规定了单位犯罪的种类和范围，而台湾关于惩罚法人的规定，主要是在行政刑法中。其二，两岸法律对法人主体范围的规定基本相同，但大陆刑法明确将机关规定为法人犯罪的主体，而台湾法律则一般不将机关视为法人犯罪主体。其三，处罚规定的差异。台湾法律对法人犯罪规定的刑罚有罚金和没收财产两种，且对罚金明确规定有具体数额标准;而大陆刑法对此只规定了罚金刑，只对少数法人犯罪规定了明确的罚金数额范围，对绝大多数的法人犯罪未规定罚金数额。

　　台湾刑法对自然人刑事责任年龄在第18条中有3项规定：“未满十四岁人之行为不罚。十四岁以上未满十八岁人之行为得减其刑。满八十岁人之行为得减轻其刑。”大陆刑法第17条对刑事责任年龄作了规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候，也可以由政府收容教养。”二者的主要区别在于大陆刑法中规定了满十四周岁不满十六周岁的只对所列举的几种罪负刑事责任，而台湾刑法则只是规定对满十四周岁不满十八周岁年龄段的人犯罪减轻其刑，即在台湾只要满了十四周岁则其行为只要触犯了台湾刑法，则就要定罪量刑。台湾刑法还规定了满八十岁的人犯罪可以减轻处罚，大陆刑法则无此规定。故案例导读中的某A的行为发生在大陆的话，如果B是轻伤，则可以不定罪处罚，因为某A未满16周岁，只对法定范围的八种罪负刑事责任，而A把B打成轻伤，不属于八种罪之一，因此，A的行为不构成犯罪。如果B是重伤的话，A的行为则构成犯罪。而如果A的行为发生在台湾的话，无论B是轻伤还是重伤，A的行为都构成犯罪。

　　关于刑事责任能力的规定，大陆刑法和台湾刑法都规定了未满十四周岁的人和不能辨认或不能控制自己行为的精神病人属于完全无刑事责任能力者，即此类人对自己的行为不负刑事责任。如台湾刑法规定“心神丧失人之行为，不罚”。大陆刑法规定“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害社会结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗，在必要的时候，由政府强制医疗”。台湾刑法对限制刑事责任能力者明确规定有：“十四岁以上未满十八岁人之行为，得减轻其刑”;“精神耗弱人之行为，得减轻其刑”;“喑哑人之行为得减轻其刑。”而且指明“所谓喑哑人系指出生及自幼喑哑者”。大陆刑法对限制责任能力规定了三种人，已满14周岁不满18周岁的未成年人;尚未完全丧失辨认或者控制能力的精神病人;聋哑人和盲人。二者的主要区别是台湾刑法中限制责任能力者不包括盲人，大陆限制刑事能力者中的聋哑人不要求是天生的。

　　台湾刑法与大陆刑法关于共犯的规定基本相同，只是称谓有所不同。台湾刑法第28条规定：两人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯。而大陆刑法第25条第1款规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。而且大陆刑法与台湾刑法都规定了对主犯或者正犯，要按全部的犯罪事实处罚。关于教唆犯的规定，二者存在一定的差异。大陆刑法规定“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”。因此大陆刑法关于教唆犯是分为两种情况处理的，一种是作为共犯来处理的，其与被教唆者构成共同犯罪，另一种情况是其把被教唆者作为实施犯罪的工具，教唆者实质上就是犯罪行为的实施者，只不过是间接实施者。而台湾刑法则规定了教唆他人犯罪者，为教唆犯，而被教唆人是否犯罪，不影响教唆犯的成立，教唆罪可以成为一个独立的罪名。

　　(四)排除社会危害性行为

　　排除社会危害性行为，在台湾刑法中称之为阻却违法性行为，是指在形式符合某种犯罪构成，实质上不具有社会危害性，对国家和公民有益的行为。台湾刑法中规定了正当防卫、紧急避险、依法令之行为、业务上之正当行为，而大陆刑法中则只明确规定了正当防卫与紧急避险，但在司法实践中则在严格限制的条件下承认依法令之行为、正当业务行为等为排除社会危害性行为。而且大陆刑法对防卫过当的规定很具体，必须是“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。而对正在严重危及人身安全的暴力犯罪，即使造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当”。台湾刑法对防卫过当的规定则很概括，即台湾刑法第23条规定“防卫行为过当者，得减轻或免除其刑”。且大陆刑法对防卫过当的刑事责任的规定则是“应当减轻或者免除处罚”。二者的区别在于台湾刑法规定对防卫过当可以减轻或者免除处罚，而大陆刑法则规定“应当减轻或者免除处罚”。可见，大陆刑法对防卫过当规定得更加具体详细，在实践中更具操作性。关于紧急避险的规定，台湾地区刑法对避险所要保护的法益采取的是列举性规定，即“因避免自己或者他人的生命、身体、自由、财产”受侵害才能实行紧急避险。而大陆刑法对此则采取概括式规定。可见，大陆刑法对实行避险所要保护的法益的范围要宽一些。对紧急避险过当的处罚，台湾刑法规定的是可以减轻或者免除处罚，大陆刑法规定的是应当减轻或者免除处罚。关于避险条件及限度，台湾刑法与大陆刑法的规定则基本一致。

　　(五)故意犯罪的未完成形态

　　故意犯罪的未完成形态包括犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止。犯罪预备是指为犯罪准备工具、制造条件的行为。犯罪未遂有广义和狭义之分。广义的犯罪未遂是指行为人已着手实行犯罪而未达到犯罪既遂的情况。狭义的犯罪未遂是指行为人着手实行犯罪后，因意志以外的原因或者障碍而致未达犯罪既遂的情况。对犯罪中止，存在不同的分类，台湾刑法把它划归犯罪未遂的范围，而大陆刑法则对其单独定性，与犯罪未遂区别开来。

　　台湾刑法对预备犯以不处罚为原则，以处罚为例外，在总则中不作规定，仅在分则中作为例外情况予以规定，涉及的罪名是性质极为严重的犯罪。而我国大陆刑法第22条规定：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。可见，大陆刑法对于犯罪预备，仅在总则中加以概括规定，原则上规定都可以处罚。但在司法实践中，处罚预备犯的情形则很少，一般只对社会危害性特别严重的预备犯才予以处罚。台湾刑法对犯罪未遂的规定，包括了障碍未遂、不能犯和中止犯。台湾刑法第25条规定“已着手犯罪之实行而不遂者，为未遂犯”。大陆刑法规定的犯罪未遂不包括犯罪中止。大陆刑法第23条规定“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。对于未遂犯的处罚，台湾刑法第25条规定“未遂犯之处罚，以有特别规定者，为限，”第26条又规定“未遂犯之处罚，得按既遂犯之刑减轻之，但其行为不能发生犯罪结果，又无危险者，减轻或免除其刑。”大陆刑法在第23条第2款中规定“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。可见，台湾刑法对于不能犯未遂及对其处罚也作了明确规定，大陆刑法只规定了对于普通犯未遂的处罚，对于不能犯未遂及其处罚则无相关规定，对一切犯罪未遂原则上都可以处罚，但实践中并非对任何未遂犯都给予刑事处罚。大陆刑法比台湾刑法多了一个“从轻”的处罚规定。关于犯罪中止，台湾刑法第27条规定“已着手于犯罪行为之实行，而因己意中止或防止其结果之发生者，减轻或免除其刑”。大陆刑法第24条规定：在犯罪过程中，自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。在台湾刑法中，犯罪中止被划归于犯罪未遂的范畴，但大陆刑法则把犯罪中止独立于犯罪未遂，因此台湾刑法中的犯罪中止只能发生在犯罪未遂阶段，而大陆刑法中的犯罪中止则可发生在犯罪预备阶段或犯罪未遂阶段。

　　(六)刑罚的种类与适用条件

　　台湾刑法和大陆刑法都把刑罚分为主刑和附加刑。台湾刑法规定的主刑有死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和罚金，附加刑有褫夺公权、没收。大陆刑法规定的主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产。

　　大陆刑法规定的管制刑是台湾刑法所没有的，是一种特殊的刑种，属于限制自由刑。管制是指由人民法院判决，对犯罪分子不予关押，但限制一定自由，交由公安机关管束和群众监督改造的刑罚方法。大陆刑法第39条规定：被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：1、遵守法律、行政法规，服从监督;2、未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;3、按照执行机关规定报告自己的活动情况;4、遵守执行机关关于会客的规定;5、离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬。

　　对于拘役的规定，台湾刑法和大陆刑法的规定有很多相似之处，二者都规定被判处拘役的犯罪分子不适用假释的规定，二者还规定被判处拘役的犯罪分子再犯新罪的，不构成累犯。但也存在差异之处，台湾刑法第33条第4款规定，拘役为“一日以上，二月未满，但遇有加重时，得加至四个月。”大陆刑法第42条则规定，“拘役的期限，为一个月以上六个月以下”。第69条还规定，数罪并罚“拘役最高不能超过一年”。二者对拘役规定的上限和下限都不同。另外，台湾刑法中没有关于拘役执行的规定，但在其刑事诉讼法中规定在监狱内执行。而大陆刑法则规定“被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天;参加劳动的，可以酌量发给报酬”。一般在实践中可以在拘役所、监狱或者劳改队执行。

　　关于有期徒刑的规定，大陆刑法与台湾刑法规定的有期徒刑的上限相同，一般都在15年以下，数罪并罚或遇有加重时最高不得超过20年。而规定的下限不同：台湾刑法为2个月以上，遇有减轻清节时可减至2月为满;大陆刑法则规定为6个月。对于有期徒刑的执行，台湾刑法中没有规定，但在监狱行刑法中规定在监狱内执行。而大陆刑法在第46条规定“在监狱或者其他执行场所执行;凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造”。二者规定的执行场所都是监狱，但大陆刑法规定了强制劳动，台湾刑法则没有此规定。关于无期徒刑的规定，大陆刑法与台湾刑法的规定基本相同，台湾刑法第63条明文规定，未满18岁人犯罪者，不得适用无期徒刑。大陆刑法没有明文规定，但在司法实践中则基本上不适用无期徒刑。台湾刑法与大陆刑法都规定未成年人和怀孕的妇女都不适用死刑，台湾刑法还规定了满80岁的人不适用死刑，大陆刑法则无此规定。大陆刑法中还规定了死缓制度(死刑的执行制度)，台湾刑法中则无此规定。大陆刑法第48条规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”对于死缓一般有三种后果：执行死刑;减为无期徒刑;减为有期徒刑。

　　关于附加刑的规定，大陆刑法把罚金刑归类为附加刑，台湾刑法则把它归类为主刑。大陆刑法规定的罚金刑主要适用于贪财图利的经济方面的犯罪。台湾刑法第42条规定：罚金应于裁判确定后两个月内交纳。期满不交纳者，强制执行。其无力交纳者，易服劳役。而大陆刑法则规定比较灵活，共规定了3种执行情况，可一次或分期缴纳;强制缴纳;减少或免除缴纳。对于没收刑，台湾刑法与大陆刑法关于没收的内容的规定有所不同。台湾刑法第38条第1项规定的没收内容是“一、违禁物。二、供犯罪所用或供犯罪预备之物。三、因犯罪所得之物”。根据2、3项的规定，违禁物不论是否属于犯人，一律没收。而二、三款所指之物，则以属于犯人为限。大陆刑法则规定没收财产是把犯罪分子个人所有的合法财产的一部或全部强制无偿地收归国有，其中不包括犯罪分子家属和亲人的财产，还要为犯罪分子个人及其扶养的人保留必要的生活费。大陆刑法中的没收财产是指属于犯罪分子个人所有的合法的财产的全部或者一部分。关于资格刑的规定，台湾刑法规定只能附加适用，大陆刑法则规定可以单独适用，也可以附加适用。

　　(七)刑罚的裁量制度

　　对于刑罚的裁量，台湾刑法第57条规定“科刑时应审酌一切情状，尤应注意左列事项，为科刑轻重之标准：(1)犯罪之动机。(2)犯罪之目的。(3)犯罪时所受之刺激。(4)犯罪之手段。(5)犯人之生活状况。(6)犯人之品行。(7)犯人之知识程度。(8)犯人与被害人平日之关系。(9)犯罪所生之危险或损害。(10)犯罪后之态度”。而大陆刑法在第61条中规定“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定处罚”。这是量刑的一般原则。大陆刑法对量刑原则的规定比较概括，一般认为包括罪刑责相适应、刑罚个别化、依照刑事政策量刑三个方面。关于量刑情节，台湾刑法规定了加重、减轻和免除处罚三种处罚情节，大陆刑法则规定了从重、加重、从轻、减轻和免除处罚五种处罚情节，但大陆刑法对如何加减规定得比较概括，具体裁量由审判人员根据实践经验或者司法解释来确定。

　　关于累犯的规定，大陆刑法规定了普通累犯和特殊累犯两种。普通累犯中规定前罪和后罪都必须是故意犯罪，且前后两罪都必须是判处有期徒刑以上刑罚的犯罪。大陆刑法第66条规定“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处”。可见，对于危害国家安全罪的犯罪分子，再犯危害国家安全罪时，不受五年期限和是否是有期徒刑的限制。而台湾刑法则规定“受有期徒刑之执行完毕，或受无期徒刑或有期徒刑一部之执行而赦免后，五年以内再犯有期徒刑以上之罪者，为累犯”。台湾刑法中对累犯的主观方面则无要求。台湾刑法没有规定特殊累犯。台湾刑法对累犯的处罚采取的是法定加重主义，即“加重本刑至二分之一”，而大陆刑法对累犯采取的是从重处罚，相对轻缓。

　　(八)缓刑、假释与时效

　　关于缓刑，台湾刑法规定“受二年以下有期徒刑、拘役或罚金之宣告，而有左列情形之一，认为以暂不执行为适当者，得宣告二年以上五年以下之缓刑，其期间自裁判确定之日起算”。左列情形包括：一、未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前受有期徒刑以上刑之宣告，执行完毕或赦免后，五年以内未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。大陆刑法第72条规定“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行”。台湾刑法和大陆刑法都规定累犯不适用缓刑，都规定了适用缓刑必须满足实质性条件。台湾刑法规定的缓刑适用的刑种范围比大陆刑法规定的广(多了罚金刑)，大陆刑法适用缓刑的对象范围比台湾刑法宽。台湾刑法对缓刑考验期的规定很概括“得宣告二年以上五年以下之缓刑”，而大陆刑法则规定得很详细，拘役的缓刑考验期为2个月以上1年以下;有期徒刑的缓刑考验期为1年以上5年以下。台湾刑法对缓刑考验期内如何考察和应尽义务没有规定，但大陆刑法则作了明确规定。关于缓刑考验期满的后果，台湾刑法和大陆刑法都规定不再执行原判刑罚的条件是不能犯新罪，但对于其法律后果则规定不同，台湾刑法规定缓刑结束的效力是罪与刑同时消灭，犯罪记录不存在。而大陆刑法则规定免除其原判刑罚的执行，但不免除其罪，犯罪记录保存。

　　关于假释的规定，台湾刑法与大陆刑法都规定只有被处以有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，且必须是“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期的二分之一以上;被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上”，才可以适用假释。台湾地区还规定了有期徒刑的最低执行年限，即未满1年者，不得假释出狱，而大陆刑法则无此规定。但大陆刑法第81条中有关于特殊情节的规定“如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制”。对于特殊情况的规定，在相关司法解释中有说明。台湾刑法对假释犯的监督，规定得很简单。但大陆刑法则在第85条中规定“由公安机关予以监督”，对监督的内容也做了详细规定。对于假释的撤销，台湾刑法与大陆刑法都规定“再犯新罪”即可撤销，但具体规定又有所不同。台湾刑法规定的“新罪”只限于故意犯罪，且在考验期内发现，并被判处有期徒刑以上刑罚，还在第93条中规定了特定撤销事由“违反保护管束规则情节重大者”，得撤销假释。大陆刑法则规定只要是犯新罪，不论故意或者过失，不论在考验期内发现还是期满后发现，不论判处什么刑罚都要撤销假释。

　　关于时效的规定。对于追诉时效的起算时间，台湾刑法与大陆刑法的规定基本相同，都是从犯罪成立之日开始计算。台湾刑法只规定了追诉时效的中止，“停止原因消灭后，与停止前已经过之期间，一并计算”。大陆刑法则规定了追诉时效的中断和延长，关于中断，大陆刑法第89条第2款规定“在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日计算”。对追诉时效的延长大陆刑法规定了两种情况：一是在司法机关立案侦查或者人民法院受理案件后，逃避侦查或者审判的;二是被害人提出控告，司法机关应当立案而不予立案的。

　　【重点提示】本节的重点在于大陆刑法与台湾刑法关于刑法基本制度规定的具体差异。主要差异有台湾刑法规定了保安处分制度(大陆刑法无此规定)，犯罪主体负刑事责任的年龄差异，时效规定的差异。

　　【风险提示】大陆没有关于行刑时效的规定，就是刑罚一经宣告，只要没有得到执行，即可随时提起执行。

　　【法律提示】《海峡两岸红十字组织在金门商谈达成有关海上遣返协议》对于海峡两岸如何遣返刑事犯与刑事嫌疑犯有明确的规定。

　　三、侵犯公民人身权利的犯罪

　　【案例导读】

　　某A因与某B发生激烈冲突，A怀恨在心，夜间潜入B的住房，将B杀死，某A是某B的儿子。对A应如何定罪?

　　【法条比较】

　　(一)概述

　　台湾刑法规定有关侵犯公民人身权利的犯罪共6章，涉及40个罪名：第10章包括伪证据罪、诬告罪、加重诬告罪、未指定犯人之诬告罪等4个罪名。第22章包括普通杀人罪、杀直系血亲尊亲属罪、义愤杀人罪、母杀子女罪、加工自杀罪、过失致死罪6个罪名;第23章伤害罪，其中有普通伤害罪、重伤罪、义愤伤害罪、伤害直系血亲尊亲属罪、加暴行于直系血亲尊亲属罪、加工自伤罪、聚众斗殴罪、过失伤害罪、传染花柳病麻风罪、妨害幼童自然发育罪10个罪名;第24章堕胎罪，包括自行堕胎罪、加工堕胎罪、图利加工堕胎罪、未受嘱托或未受承诺之堕胎罪、公然介绍堕胎罪5个罪名;第26章妨害自由罪，其中包括使人为奴隶罪、图利以诈术使人出国罪、意图结婚或意图营利为猥亵或奸淫而略诱妇女罪、移送被略诱妇女出国罪、收受藏匿被略诱人或使之隐避罪、剥夺他人行动自由罪、剥夺直系血亲尊亲属行动自由罪、强制罪、恐吓危害安全罪、侵入居住罪、违法搜索罪等11个罪名;第27章妨害名誉及信用罪，其中有公然侮辱罪、诽谤罪、侮辱诽谤死人罪、妨害信用罪等4个罪名。

　　大陆刑法把侵犯公民人身权利的犯罪规定在第四章第232条至248条之间，具体罪名有：故意杀人罪，过失致人死亡罪，故意伤害罪，过失致人重伤罪，强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，非法拘禁罪，绑架罪，拐卖妇女、儿童罪，收买被拐卖的妇女、儿童罪，聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪，诬告陷害罪，强迫职工劳动罪，非法搜查罪和非法侵入住宅罪，侮辱罪和诽谤罪，刑讯逼供罪和暴力取证罪，虐待被监管人罪。

　　总体来看，侵犯公民人身权利的犯罪，台湾刑法与大陆刑法的规定基本一致，内容大体相似。但台湾刑法规定得比较细密，而大陆刑法的规定相对比较集中概括。如台湾刑法规定的杀人罪细分为6个罪名，而大陆刑法则只规定故意与过失两种情况。台湾刑法规定了堕胎罪，大陆则因为实际情况的不同，没有规定堕胎罪。大陆刑法把强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪规定在侵犯公民人身权利的犯罪中，而台湾刑法则把相关犯罪规定在妨害性自主罪中。台湾刑法在侵犯公民人身权利的犯罪中，多处规定了对直系血亲尊亲属的犯罪与对普通人犯罪的不同处刑，大陆刑法则无此规定。

　　(二)杀人罪

　　1、故意杀人罪的差异

　　关于杀人罪，台湾刑法与大陆刑法都规定了故意杀人罪和过失致人死亡罪，其中对故意杀人罪都规定有最重刑种死刑。台湾刑法规定了6个罪名，台湾刑法第271条至275条具体规定了杀人罪的不同情形与处刑情况。台湾刑法第271条规定，“杀人者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。前项之未遂犯罚之。预备犯第一项之罪者，处二年以下有期徒刑”。第272条规定，“杀直系血亲尊亲属者，处死刑或无期徒刑。前项之未遂犯罚之。预备犯第一项之罪者，处三年以下有期徒刑”。第273条规定，“当场激于义愤而杀人者，处七年以下有期徒刑。前项之未遂犯罚之”。第274条规定，“母于生产时或甫生产后，杀其子女，处六月以上五年以下有期徒刑。前项之未遂犯罚之”。第275条规定，“教唆或帮助他人使之自杀，或受其嘱托或得其承诺而杀之者，处一年以上七年以下有期徒刑。前项之未遂犯罚之。谋为同死而犯第一项之罪者，得免除其刑”。大陆刑法第232条规定“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”。从上可以看出，关于教唆自杀的问题，台湾刑法与大陆刑法的规定存在差异。台湾刑法对此规定了独立的罪名与明确的处刑。大陆刑法没有独立规定罪名，在司法实践中，教唆自杀恶性较大的，一般是定故意杀人罪。台湾刑法对故意杀人罪，是根据犯罪行为方式及不同的犯罪对象(帮助自杀、杀直系血亲尊亲属)，设立不同的条文，规定不同的罪名和法定刑，而且把杀直系血亲尊亲属的杀人罪，作为加重杀人罪处以最高法定刑。而大陆刑法则对故意杀人罪只规定了一个罪名，两档法定刑。一是一般杀人罪，一是情节较轻的杀人罪。故案例导读中的A的行为如果发生在台湾并在台湾定罪的话，则定杀直系血亲尊亲属罪，对其处罚要重于普通杀人罪。而A的行为如果发生在大陆，在大陆法院定罪量刑的话，则定故意杀人罪，按较重法定刑进行处罚。

　　2、过失致人死亡的差异

　　台湾刑法第276条规定，“因过失致人于死者，处二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罚金。从事业务之人，因业务上之过失犯前项之罪者，处五年以下有期徒刑或拘役，得并科三千元以下罚金”。大陆刑法第233条规定“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定”。可见对过失致人死亡的规定，台湾刑法把过失致死罪分为一般过失致死罪和业务过失致死罪两种，并分别规定法定刑，且规定过失致死罪的最高法定刑为5年徒刑。大陆刑法规定的过失致死罪，则是指过失致他人死亡的行为。这主要是指在日常生活中由于缺乏必要的谨慎，不注意他人人身安全而引起的死亡事件，而对于业务上过失致死的情况，则在刑法上另有规定，大陆刑法规定过失致死罪的最高法定刑为7年有期徒刑。

　　3、非法剥夺人身自由罪

　　台湾刑法第302条规定“私行拘禁或以其它非法方法，剥夺人之行动自由者，处五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。因而致人于死者，处无期徒刑或七年以上有期徒刑，致重伤者，处三年以上十年以下有期徒刑。第一项之未遂犯罚之”。第303条规定“对于直系血亲尊亲属犯前条第一项或第二项之罪者，加重其刑至二分之一”。大陆刑法第238条规定“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚”。台湾刑法关于此方面的犯罪规定为剥夺他人行动自由罪，又称私行拘禁罪，大陆刑法则称为非法拘禁罪。台湾刑法对一般的非法拘禁罪，规定的有单处罚金的财产刑，大陆刑法则没有。大陆刑法对一般的非法拘禁罪，规定有单处剥夺政治权利，而台湾刑法则没有。台湾刑法规定本罪的最高法定刑为无期徒刑，而大陆刑法规定本罪的最高法定刑为十五年有期徒刑。大陆刑法在一般情节的法定刑中，规定有从重处罚情节，且对使用暴力致人伤残、死亡的，直接规定对其按故意伤害罪和故意杀人罪定罪处罚。台湾刑法则规定对致人重伤者和致人死亡者仍定本罪，但是规定了比一般的非法拘禁罪高的法定刑。台湾刑法规定了对直系血亲尊亲属犯本罪的，加重其刑，而大陆刑法对此无规定，但在司法实践中要作为量刑情节来考虑。大陆刑法对于国家机关工作人员犯本罪的，要加重处罚，台湾刑法则无此规定。

　　【重点提示】本节的重点在于大陆和台湾关于故意杀人罪方面罪名与处罚的差异，关于教唆自杀定性的差异。

　　【风险提示】应注意大陆与台湾在故意侵犯人身权利罪方面定罪与量刑方面的差异。

　　四、侵犯财产权的犯罪

　　【案例导读】

　　某A夜间在一偏僻路上行走时，遇到某B携带一公文包，就持一长尖刀威胁B交出公文包，乙不从，在拉扯过程中，A致B受伤。对A如何定罪处罚?

　　【法条比较】

　　(一)概述

　　侵犯财产权的犯罪是比较常见多发的犯罪，因此，大陆刑法与台湾刑法都作了比较详尽的规定。但由于台湾刑法采用的是小章制结构，规定得更为详细。把侵犯财产的犯罪规定在第29章至第35章，共7章，涉及38个条文，34种罪。大陆刑法则把侵犯财产罪集中规定在刑法分则第5章，自263条至276条，共14个条文，12个罪名。由于大陆多种经济成分并存，因此侵犯财产罪的犯罪客体是公私财产的所有权。台湾刑法则把侵犯财产权利的犯罪客体定为个人财产法益。大陆刑法与台湾刑法在对侵犯财产权利罪的规定上，内容相似。但也存在一些差异，主要表现在：其一，侵犯财产罪中个罪对象不同。如台湾刑法规定的侵占罪，本罪的犯罪对象包括动产和不动产。而大陆刑法则规定侵占罪，本罪的犯罪对象一般是指动产。其二，对罪种分类不同。台湾刑法把赃物罪、掳人勒赎罪(大陆刑法规定为绑架罪)归入侵犯财产罪中，而大陆刑法则把绑架罪归入侵犯公民人身权利罪中。大陆刑法把与赃物罪内容相关的犯罪称为窝藏、转移、收购、销售赃物罪，把它归入第6章第2节的妨害司法罪中。其三，大陆刑法在侵犯财产罪中有一些独有的规定。例如聚众哄抢罪(第268条)、挪用资金罪(第272条)、挪用特定款物罪(第273条)、破坏生产经营罪(第276条)。台湾刑法则没有规定与之内容相对的犯罪。其四，有些罪的诉讼程序和处罚原则不同，台湾刑法规定毁损器物罪属于亲告罪，而大陆刑法则规定其属于公诉案件。台湾刑法规定亲属间犯赃物罪的，得免除其刑，大陆刑法对此则无特别规定。

　　(二)抢劫罪

　　大陆刑法与台湾刑法对抢劫罪的规定基本内容相同。例如主观上都要求以非法夺取财物为目的，客观上都表现为以暴力、胁迫为手段夺取财物，都有结果加重犯的规定，都规定了由盗窃罪转化而成抢劫罪的规定。但二者也存在差异,主要表现在：

　　其一，罪名的差异。大陆刑法所称的抢劫罪，台湾刑法则称为强盗罪，具体又区分为普通强盗罪、强取不法利益罪、准强盗罪、加重强盗罪、常业强盗罪、强盗之结合罪。台湾刑法规定“犯强盗罪而有第三百二十一条第一项各款情形之一者，处七年以上有期徒刑”。这是对加重强盗罪的规定。故案例导读中的A的行为发生在台湾并依照台湾刑法的规定，则定加重强盗罪，因为携带凶器进行抢劫属于第三百二十一条规定的情形之一;如果A的行为发生在大陆并依照大陆刑法的规定，则定抢劫罪。

　　其二，犯罪对象范围的差异。大陆刑法规定“抢劫公私财物的”，但并未明文规定财物的类型，但大陆理论界及司法实践中都以动产为限。台湾刑法规定的抢劫对象以动产为限，但根据其“司法院”的解释，在一定情况下，不动产也可以成为抢劫罪的对象。

　　其三，结果加重罪的具体处罚存在差异。大陆刑法规定了8种情况下法定刑要升格，即“入户抢劫的;在公共交通工具上抢劫的;抢劫银行或者其他金融机构的;多次抢劫或者抢劫数额巨大的;抢劫致人重伤、死亡的;冒充军警人员抢劫的;持枪抢劫的;抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的”，只要具备其一，就“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。台湾刑法则规定“犯强盗罪因而致人于死者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑;致重伤者，处无期徒刑或七年以上有期徒刑”。大陆刑法运用列举式规定，具体规定了升格的不同情况，但对抢劫致人重伤、死亡不作区分，一律规定为同一种升格刑中，加重情节复杂，法定刑幅度很大，在司法实践中自由裁量的空间较大。而台湾刑法对此规定则相对简单合理，针对重伤、死亡规定了两档法定刑。故案例导读中，如果B经鉴定是重伤，对A依照大陆刑法的规定应定抢劫罪，但在量刑时大陆和台湾就存在很大的差异，按照台湾刑法，对A很可能处无期徒刑或七年以上有期徒刑;而按照大陆的法律则很可能对A处“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。

　　其四，大陆刑法对严重的抢劫犯罪规定“并处罚金或者没收财产”，而台湾刑法则规定“预备犯强盗罪者，处一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罚金”。对于抢劫罪的预备犯、未遂犯的处罚，大陆刑法只是在总则中有原则规定，在分则中没有具体规定，在实践中可自由裁量的空间较大，而台湾刑法则在分则中对此都规定有具体的法定刑，便于实践操作。

　　(三)盗窃罪

　　大陆刑法与台湾刑法关于盗窃罪的规定存在很多共同点。主观是故意 ;都把电力、热能、其他能量视为动产，可以成为盗窃罪的犯罪对象;亲属相盗从宽处罚等。但二者的具体规定也存在较大的差异：

　　其一，罪名不同。大陆刑法称为盗窃罪，台湾刑法称窃盗罪，包括5个罪名，普通窃盗罪、窃占罪、加重窃盗罪、常业窃盗罪、亲属相盗罪。

　　其二，主观方面与犯罪对象方面的差异。台湾刑法第320条明确规定“意图为自己或第三人不法之所有，而窃取他人之动产者，为窃盗罪”。大陆刑法盗窃罪的主观方面没有明确规定，但通说一致认为盗窃罪主观方面的非法占有，包括占为己有或者为第三人所有或为集体所有。台湾刑法明确规定盗窃罪的犯罪对象包括“他人之动产”和“他人之不动产”，而大陆刑法只规定为“公私财物”，没有规定公私财物的类型，但一般认为是动产。

　　其三，犯罪成立要件与法定刑升格标准不同。大陆刑法规定“数额较大”是盗窃罪的构成要件，这就严格限制了成立盗窃罪的范围，数额较小的盗窃行为则被排除，“数额较大”的标准参照司法解释，并根据各地区的实际情况来确定。台湾刑法则无此规定，则不论盗窃行为所盗窃的财物价值大小，都可定罪，与大陆刑法相比，扩大了定罪范围。大陆刑法以盗窃数额情节为标准，规定了四档法定刑“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。台湾刑法则以犯罪的严重程度和行为特征、被害对象、犯罪的时间和地点为标准来划分窃盗罪，没有数额规定。

　　其四，法定刑标准不同。台湾刑法规定窃盗罪的法定最高刑是7年有期徒刑，大陆刑法规定“有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产;1、盗窃金融机构，数额特别巨大的;2、盗窃珍贵文物，情节严重的”。

　　其五，诉讼程序与惯犯的规定不同。台湾刑法规定“亲属或其它五亲等内血亲或三亲等内姻亲之间，犯本章之罪者，须告诉乃论”。台湾刑法还规定“以犯窃盗罪为常业者，处一年以上七年以下有期徒刑”。而大陆刑法对此没有明确规定，在最高人民法院的司法解释中规定“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理，对确有追究刑事责任的必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别”。对于“多次盗窃的”，则是直接规定在定罪量刑情节中，而无单列。

　　(三)侵占罪

　　台湾刑法与大陆刑法对侵占罪的规定基本内容是一致的。存在的差异主要表现在：

　　其一，罪名划分不同。大陆刑法只规定了侵占罪与职务侵占罪两个罪名。台湾刑法在第31章中专章规定了侵占罪，包括普通侵占罪，公务、公益及业务上之侵占罪、侵占脱离占有物罪。大陆刑法规定的侵占罪的内容，在台湾刑法中与之大致相对的规定是普通侵占罪与侵占脱离占有物罪。

　　其二，对侵占的财物的规定存在差异。大陆侵占罪所侵占的财物须为“代为保管的他人财物”或者“他人的遗忘物或者埋藏物”。而台湾刑法则将其规定为“自己持有他人之物”或者“遗失物、漂流物或其它脱离本人所持有之物”。二者的主要差异表现在台湾刑法侵占罪中侵占的财物的范围比较宽，更符合侵占罪的实质特征，而大陆刑法的规定的侵占物的范围比较窄。

　　其三，关于职务侵占罪的规定存在的差异。大陆刑法第271条第1款规定“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。第2款又规定“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业以及其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的”，按贪污罪定罪处罚。而台湾刑法第336条规定“对于公务上或因公益所持有之物，犯前条第一项之罪者，处一年以上七年以下有期徒刑，得并科五千元以下罚金。对于业务上所持有之物，犯前条第一项之罪者，处六月以上五年以下有期徒刑，得并科三千元以下罚金”(前条第一项之罪是指普通侵占罪)。可见大陆刑法的职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位中除国家工作人员以外的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。而台湾刑法规定的公务、公益侵占罪则类似于大陆刑法中贪污罪，而业务侵占罪则与大陆刑法中的职务侵占罪相对应。台湾刑法中的业务侵占罪是指行为人意图为自己或者第三人不法所有，而侵占业务上所持有的他人财物的行为。大陆刑法规定职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位中的工作人员，这里的公司人员是指股份公司、有限公司的董事、监事、职工;而企业人员是指除上述公司以外的其他企业职工;其他单位人员是指除公司、企业以外的其他单位的人员。而台湾刑法规定的职务侵占罪的主体是从事业务之人员。关于职务侵占罪的处罚，二者也存在差异。大陆刑法对职务侵占罪根据“数额较大”和“数额巨大”规定了两个量刑幅度，而台湾刑法对业务侵占罪则只规定了一个量刑幅度。台湾刑法规定对于具有特定亲属关系的实施侵占罪的，可以免除处罚或者告诉才处理，而大陆刑法则规定侵占罪是自诉案件，不论被害人与被告人之间是否有亲属关系。大陆刑法在职务侵占罪的第一档法定刑中没有规定财产刑，只在第二档法定刑中规定了财产刑。而台湾刑法则对职务侵占罪规定了财产刑。台湾刑法则对公务、业务作了区分，以规定两档不同的法定刑，罪名则不作区分，总称为公务、公益及业务上之侵占罪。

　　【重点提示】本节的重点在于台湾与大陆关于抢劫罪量刑的差异，盗窃罪中定罪的差异以及常业犯规定的差异，职务侵占罪的差异。

　　【风险提示】应注意台湾刑法中的公益、公务侵占罪大体相当于大陆刑法中的贪污罪，台湾刑法中的业务侵占罪与大陆刑法中的职务侵占罪大致相对应，大陆刑法对盗窃罪的定罪有数额要求。

　　五、破坏经济秩序的犯罪

　　【案例导读】

　　A公司生产男式西装，注册商标为B，C公司在其生产女士休闲服上使用B商标，C公司的行为是否构成假冒注册商标罪?

　　【法条比较】

　　(一)概述

　　破坏经济秩序的犯罪，危害正常的经济交往活动，破坏现有的经济制度，扰乱经济秩序，直接危害国家经济管理的正常活动。因此，大陆刑法与台湾刑法对此领域的犯罪都做了比较详细的规定。大陆刑法在分则第3章中集中规定了破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，包含八节：生产、销售伪劣商品罪;走私罪;妨害对公司、企业的管理秩序罪;破坏金融管理秩序罪;金融诈骗罪;危害税收征管罪;侵犯知识产权罪;扰乱市场秩序罪。台湾刑法有关破坏经济秩序的犯罪，规定得比较分散，分别规定在刑法分则第12章伪造货币罪、第13章伪造有价证券罪、第14章伪造度量衡罪、第19章妨害农工商罪中。另外台湾还有一些刑事法规对破坏经济秩序的犯罪予以规定。相比较而言，大陆刑法对破坏经济秩序的犯罪规定得比较完整详尽，这也和大陆的实际情况有关，即大陆正处于深化改革开放这一社会转型期。面对改革开放后的大量“经济失范”行为，对其予以犯罪化，其中大部分的规定集中在破坏社会主义市场经济秩序罪这一章中。大陆刑法在破坏社会主义经济秩序罪一章中，规定了走私罪、妨害对公司、企业的管理秩序罪，破坏金融管理秩序罪，金融诈骗罪，危害税收征管罪和侵害知识产权罪等，还规定了一些新的罪名，如洗钱罪,内幕交易、泄露内幕信息罪,侵犯商业秘密罪,操纵证券、期货交易价格罪等。这些在台湾刑法中并没有规定。但台湾刑法在第十四章中规定了伪造度量衡罪，大陆刑法对此没有规定。

　　(二)妨害对公司、企业的管理秩序罪和危害税收征管罪

　　大陆刑法自第158条至第168条规定了妨害对公司、企业的管理秩序罪，其中从第158条至第164条，具体罪名包括虚报注册资本罪，虚假出资、抽逃出资罪，欺诈发行股票、债券罪，提供虚假财会报告罪，妨害清算罪，隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪(第162条之一)、公司、企业人员受贿罪、对公司、企业人员行贿罪，自165条至第168条是针对国有公司、企业、事业单位中人员的规定。而台湾刑法中则无与此对应的内容，而在其他相关单行法律中分散规定。大陆对于此类行为集中在刑法典中予以规定，有利于规范经济秩序，使市场经济能够健康稳定地发展。例如关于虚报注册资本罪，大陆刑法规定“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役”。而台湾对此相关行为则在其他法律中予以规定，如台湾公司法中规定“公司应收之股款，股东并未实际缴纳，而以申请文件表明收足，或股东虽已缴纳而于登记后将股款发还股东，或任由股东收回者，公司负责人各处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币五十万元以上二百五十万元以下罚金。有前项情事时，公司负责人应与各该股东连带赔偿公司或第三人因此所受之损害。第一项裁判确定后，由检察机关通知中央主管机关撤销或废止其登记。但裁判确定前，已为补正或经主管机关限期补正已补正者，不在此限。公司之设立或其它登记事项有伪造、变造文书，经裁判确定后，由检察机关通知中央主管机关撤销或废止其登记“。比较两岸的规定可以看出，大陆刑法与台湾法律关于此罪的规定大体一致，且大陆刑法有单位犯此罪的规定。

　　关于危害税收征管罪，大陆刑法自第201条至212条专节规定了关于危害税收征管方面的犯罪，具体罪名包括偷税罪(第201条)、抗税罪(第202条)、逃避追缴欠税罪(第203条)、骗取出口退税罪(第204条)、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪(第205条)等10多个罪名。而台湾刑法中则无相对应的内容规定，而是分散在其他法律中予以规定，如台湾印花税法规定 “妨害印花税之检查者，依刑法妨害公务罪处断”。而且台湾法律对于此类行为入罪的范围比较窄，对很多都是通过处“罚锾”的方式对此类行为进行禁止。

　　(三)关于侵犯商标权犯罪

　　大陆刑法在第213条至215条中规定了关于侵犯商标权的犯罪，包括罪名有假冒注册商标罪(第213条)、销售假冒注册商标的商品罪(第214条)、伪造、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪(第215条)。台湾刑法则在第253条、第254条中分别规定了伪造仿造商标罪和贩卖虚伪商标之货物罪，另外关于侵害商标的犯罪，台湾通过其商标法第五章补充了侵害他人商标权罪、恶意使用他人商标名称罪等罪名。大陆刑法与台湾刑法关于侵犯商标权的犯罪的规定存在差异之处，主要表现在：

　　其一，大陆刑法关于侵犯商标权的犯罪基本集中规定在刑法典中，而台湾刑法只对关于侵犯商标权的犯罪规定了一部分，其他部分则是规定在商标法中。

　　其二，犯罪具体构成要件有所不同。大陆刑法在假冒注册商标罪中规定“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，而台湾在其商标法中规定“于同一商品或类似商品，使用相同或近似于他人注册商标之图样者”。可见，大陆刑法对此罪在客观方面的规定明显比台湾的规定要窄，台湾的规定不仅包括了在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，还包括其他相似的情况，更有利于保护商标权。故案例导读中C公司的行为如果是在台湾的话，则可构成该罪，而在大陆的话，则不成立此罪。大陆刑法第214条规定“销售明知是假冒注册商标的商品”，对销售未做具体说明。而台湾刑法第254条规定为“或意图贩卖而陈列，或自外国输入者”，对于销售的目的与方式都作了列举，相对比较清楚。大陆刑法在第215条中规定“伪造、擅自制造他人注册商标或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识”，而台湾刑法则规定为“伪造或仿造已登记之商标、商号”。大陆刑法仅把伪造他人注册商标标识的行为规定为犯罪，台湾刑法则规定不仅包括伪造行为，还包括仿造行为。大陆刑法明确把“销售伪造、擅自制造的注册商标标识”的行为规定为犯罪，台湾刑法则无此规定。大陆刑法明确规定“情节严重”、“销售金额数额较大”是构成侵害商标权罪的犯罪构成要件，如果没有达到“情节严重”或者“数额较大”，则按一般违法行为处理。而台湾刑法则不以这两个条件为本罪的构成要件，而是只要实施了侵害商标权的行为就构成本罪，可见台湾的规定比起大陆刑法的规定扩大了入罪的范围。大陆刑法明确规定单位可以成为本罪的主体，对此台湾刑法和商标法刑事条款没有规定。

　　其三，关于处罚的差异。两岸刑法对关于侵犯商标方面的犯罪都规定了有期徒刑、拘役、罚金，且有期徒刑是法定最高刑。但具体规定存在差异。大陆刑法规定此类罪的法定最高刑为七年有期徒刑;而台湾刑法则规定此类罪的法定最高刑为五年，且针对各个不同的罪名，又具体规定了不同的法定最高刑，划分更为具体。大陆刑法将假冒注册商标罪根据情节是“严重”和“特别严重”划分为两档法定刑，而台湾刑法对此罪的规定则相对比较单一，对此种罪只规定了“处二年以下有期徒刑、拘役或并科三千元以下罚金”这一档法定刑。对于此类罪的罚金刑的规定，大陆刑法只规定适用罚金刑，而对罚金数额的上限没有规定，而台湾刑法针对不同的犯罪均规定了罚金数额的上限。

　　(四)关于伪造货币方面的犯罪

　　关于伪造货币方面的犯罪，大陆刑法和台湾刑法都把伪造、变造、出售、持有、运输、转手伪造货币的行为规定为犯罪，都规定了较重的法定刑。二者的差异表现在：

　　其一，关于罪名的规定有所不同。大陆刑法第170条至173条规定了关于伪造货币方面的犯罪，包括罪名有伪造货币罪，出售、购买、运输假币罪，金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪，持有使用假币罪，变造货币罪。台湾刑法第12章专章规定了关于伪造货币方面的犯罪。包括伪造变造通用货币银行券罪，行使伪造货币罪，行使收集或交付伪造，变造货币罪、减损通用货币罪，行使收集或交付减损分量之货币罪，制造交付收受伪造、变造减损货币之器械原料罪。

　　其二，犯罪对象存在差异。大陆刑法规定的伪造、变造货币中的“货币”是指纸币或者硬币。而台湾刑法中规定的伪造、变造中的“货币”则不仅包括纸币和硬币，还包括了银行券和债权证券、银行卡等。台湾刑法规定的犯罪对象的范围大于大陆刑法的规定，并根据不同的犯罪对象规定了不同的罪名。

　　其三，犯罪主体的差异。大陆刑法中第171条第2款专门规定了“银行或者其他金融机构的工作人员”才能成为这一款罪的主体。而台湾刑法关于伪造货币方面的犯罪则没有关于特殊主体的规定，即对主体身份没有限制。

　　其四，法定刑的差异。大陆刑法根据“数额较大”、“数额巨大”、“情节较轻”、“情节严重”来划分法定刑，主要是根据行为方式和货币金额的大小来确定法定刑;而台湾刑法则是根据犯罪的行为方式和币种的不同来确定法定刑罚的轻重。

 

　　【重点提示】本节的重点在于大陆刑法关于税收方面犯罪有详细的规定，而台湾刑法则对此没有详尽规定，而是分散在其它单行法律中。另外，大陆刑法与台湾刑法关于侵犯商标权犯罪方面也存在差异。

　　【风险提示】应特别注意大陆刑法关于税收方面犯罪的规定。