(一)《民法典》实施前的“优先承租权”

　　在《民法典》实施前，实践中已有不少租赁合同对于优先承租权进行约定，即租赁合同中存在类似“租赁期限届满后，同等条件下承租人具有优先承租的权利”表述的条款，此时“优先承租权”为合同双方意定权利。

　　另外，部分发达地区的地方性法规或政府规章为适应经济发展需要于多年前对承租人的优先承租权进行明确规定，如武汉市1992年12月19日施行的《武汉市房产管理条例》第三十六条规定“出租人在租赁期限届满后，继续出租房屋，原承租人在同等条件下有优先承租权。”广东省1994年7月1日施行的《广东省城镇房屋租赁条例》第二十一条规定“下列人员在同等条件下，按照如下顺序对出租的房屋有优先承租权：……(二)原承租人”，上海市1999年12月27日施行的《上海市房屋租赁条例》第四十四条规定“房屋在租赁期满后继续出租的，承租人在同等条件下享有优先承租权。”

　　(二)“优先承租权”之性质

　　由于法律对优先承租权并为作更多详尽规定，理论界对于优先承租权的分析主要参考房屋的优先购买权进行分析，对于优先购买权主要存在”请求权说”、“物权说”(“准物权说”)、“形成权说”三种观点，在我国，理论上形成权说为通说，但司法实务中，《民法典》施行前对于优先承租权法院多采请求权说。最高人民法院司法解释虽然对此未作明确规定，但从理解上倾向于认为该权利为强制缔约请求权而非形成权或物权性权利。

　　《民法典》第七百三十四条第二款规定优先承租权旨在保护弱势群体的理念之上对于承租人优先承租权利的强化，一般是指在租赁期限届满之后，出租人未与承租人续租，却与第三人签订了租赁合同，那么在相同的条件下，承租人可以直接与出租人成立一个相同的租赁合同，要求出租人直接将房子继续出租给自己。其目的在于保护承租人的基本生存权利或经营权利，减少如装修费、中介费等交易成本，实现社会整体利益的最大化。

　　因此，如果将优先承租权看作是请求权，出租人可以拒绝订约，显然不利于对承租人的保护。强制缔约需要诉请公权力介入才能实现，仍然存在对承租人保护不足的问题。“物权说”(“准物权说”)赋予优先承租权物权效力，在缺乏公示方法的情况下使其可以对抗第三人，导致出租人与第三人签订的租赁合同无效，对第三人权利影响过巨，且，《民法典》中对“第三人代为清偿”“买卖不破租赁”“优先购买权”制度进行规定，对承租人进行体系性保护，再赋予优先承租权物权效力势必会形成过度保护，导致承租人与出租人及第三人之间的权利失衡。相形之下，“形成权说”既能有效保护承租人利益，又能兼顾出租人及第三人的权利，最能契合优先承租权的立法意图。目前，全国人大及最高人民法院优先承租权为形成权或附条件形成权。

　　(一)案件基本情况

　　贾某承租某商业管理公司(以下简称“A公司”)所整体承租、开展整体招商运营管理的某商场内的商铺，用于经营其自创烘焙品牌。租赁期限届前，贾某多次发函要求续租案涉商铺，A公司均书面回复拒绝贾某的续租申请。

　　双方交涉期间，贾某向A公司主张优先承租权，A公司向贾某回以《续租条件通知函》，其中载明租赁期限、租赁面积、租金等费用标准、租金等费用支付时间条件，以及品牌影响力条件(即“品牌影响力：现我司对贵方现在经营的位置进行品牌升级及品牌更迭，我司要求该位置承租商家需同时具备以下条件：1)需为国内知名连锁一线烘焙品牌;2)品牌的经营规模需在某地区范围内需要有至少10家及以上的直营店铺;3)店铺营业额每年不低于800万元。”)。

　　贾某回函同意租赁期限、租赁面积、租金等费用标准、租金等费用支付时间条件，但认为品牌影响力条件是A公司恶意拒租的无效条件。

　　A公司致函贾某，要求其退还租赁房屋。

　　租赁期限届满，贾某拒不腾退案涉租赁商铺，以A公司侵犯其优先承租权为由将A公司诉至法院，要求续租并要求A公司赔偿其损失。

　　(二)优先承租权适用条件

　　根据《民法典》第七百三十四条第二款规定，“租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。”结合上述案例，笔者对优先承租权适用条件作如下分析：

　　1、以租赁双方存在合法有效租赁关系为前提，且时间上与前一租赁关系存在连续性。

　　租赁关系是优先承租权产生的前提，一方面，没有租赁关系或租赁合同并没有实际履行，则承租人无法就使用租赁房屋产生收益，通过优先承租权保护其利益也就无从谈起;另外，优先承租权是基于租赁权产生的权利，广义上属于租赁权的一部分，没有合法有效的租赁关系，则承租人不享有租赁权，也不能享有优先承租权。

　　同时，承租人享有的优先承租权不能损害或过分限制出租人的权益，否则与保护承租人的基本生存权利或经营权利，减少交易成本的立法目的不相符合。

　　在本案中，贾某与A公司存在合法有效租赁关系是贾某向A公司主张优先承租权的前提之一。

　　2、以出租人将该房屋继续出租为基本条件。

　　出租人有权决定如何处置自己的房屋。法定优先承租权的实质是法定的优先缔约权，即当出租人继续出租房屋时，承租人享有以同等条件优先缔结租赁协议以实现续租的权利，若出租人主观或客观上不继续出租房屋，如出租人收回房屋自用、房屋长时间无人承租等情况，出租人将不会与第三人缔结租赁协议，优先缔约权则无从谈起。

　　3、承租人有继续租赁的意思表示。

　　租赁合同的订立需双方达成合意，除出租人的出租意愿，还需有承租人继续租赁的意思表示，优先承租权既是承租人的权利，但承租人可以选择行使该权利或不行使该权利。

　　本案中，贾某多次向A公司申请续租，并最终以诉讼途径主张其优先承租权,也以实际行动表明其继续租赁的意思。

　　4、“同等条件”的理解

　　对于“同等条件”涵盖的内容，有的学者认为，应当参照优先购买权的司法实践，将“同等条件”认定为“同等价格、价款支付方式、支付期限”，有学者认为“同等条件”除了租金还包括租赁期限和用途等。买卖合同核心利益是获得支付对价，而出租人作为租赁物的所有权人或处分人，因租赁物的用法和用途直接关系物的价值维持和租金价格，优先承租权与优先购买权在目标与结果上存在根本差异，不宜直接参照优先购买权的司法实践来定义优先承租权中的“同等条件”。

　　除一般理解的租金价格、租金支付方式、支付期限、租赁面积、租赁期限等条件，还可以将下列条件作为考虑“同等条件”的因素：

　　(1)品牌影响力

　　本案中最大争议便是围绕A公司提出的“品牌影响力”条件是否可以作为优先承租权适用是需考虑的“同等条件”之一。

　　不同于一般房屋租赁，案涉租赁房屋的特殊性质也需要纳入综合考虑因素。针对商业房屋租赁的特殊性，“同等条件”还应当考量租赁物的用法和用途。用法和用途并非单指经营业态和经营范围，承租人的品牌影响力亦应属于用法和用途。虽然收取租金系出租人的核心利益，但其通常对租赁物的价值维持和提升同样高度关注，在认定“同等条件”时，不宜对出租人就承租人品牌影响力提出的要求作出更严格的限制。本案中，A公司从房屋所有权人处整体承租了包括案涉商铺在内的商场，其经营管理的并非只是案涉房屋一处商铺，其就承租人品牌影响力和品牌规模提出要求，目的在于提升整个商场的品牌价值，进而提升商场商铺的价值。此外，案涉商铺租金标准是保底租金与营业额比例二者取其高，也直接看出品牌影响力和品牌规模与营业额也有关联性，亦即品牌影响力和品牌规模与租金也存在关联。

　　因此，一审法院也认可A公司作为商业综合管理公司，有权将品牌影响力作为案涉商铺(A公司整体运营管理商场中的商铺之一)的“同等条件”的考虑条件之一。这里，如果出租人不是商业管理公司，其对涉案商业房屋出租不涉及整体商业形象提升和运营，是否还能将品牌影响力作为优先承租权条件?笔者认为也是可以的，因为品牌影响力对出租人来说，将会使该物业期待价值提高，并有利于租期和租金稳定，实际上对出租人更为有利。同时，在涉及优先承租权时，租赁关系往往是以出租人为主导和中心，因此，此时，保护权利义务及当事人地位的公平，更应该从出租人角度考虑和倾斜，从商业价值上判断，出租人亦有权将符合惯例和出租人利益的条件(如品牌影响力)作为优先承租权的条件之一。

　　(2)租赁期限内承租人是否存在违约行为

　　因租赁关系存在期间较长，存在违约行为的合作对象显然在履约能力、诚信等方面受到出租人的否定性评价，虽然本案中贾某并不存在违约行为，但根据过往判例，承租人在合同履行期限内是否存在违约行为是法院判断其是否具备“优先承租权”的重要条件之一。

　　5、须在合理期限内主张

　　法定优先承租权的行使理应存在时间限制，否则涉及租赁物的新的租赁法律关系将无法产生及确定，法律关系长期悬而未决会导致更多的法律纠纷，也侵害了出租人和第三人的合法权益，不符合法定优先承租权设立的前提。

　　此外，为保障承租人在合理期限内能够主张权利，出租人应当承担通知义务。

　　6、救济与保护

　　有学者认为，优先承租权作为形成权，承租人一旦行使即在出租人与承租人之间形成与出租人、第三人之间租赁合同内容一致的租赁合同。形成权在未行使时仅为一种抽象的权利，他人无从侵犯，而形成权行使时又无须他人协助，所以形成权无论其存续还是行使都不存在被侵害的可能性，并非侵权行为的客体，因此，承租人不能基于优先承租权受到侵害为由主张侵权责任。

　　虽然法律没有妨害优先承租权法律后果的具体规定，但参考优先购买权之规定，即《民法典》第七百二十八条“出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。但是，出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。”即，一方面，出租人未履行通知义务或者存在其他有害于优先承租权行使的不当行为的，可能成立缔约过失责任和原租赁合同项下的违约责任。另一方面，承租人的优先承租权并不必然导致出租人与第三方另行签定的租赁合同无效，而承租人行使优先承租权，即与出租人形成新的租赁关系。若出租人已经与第三方另行签定租赁合同，则可依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定确定合同履行顺位。“出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：(一)已经合法占有租赁房屋的;(二)已经办理登记备案手续的;(三)合同成立在先的。不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照民法典的有关规定处理。”

　　鉴于《民法典》中对于优先承租权未作更详尽的规定，目前也没有出台司法解释进行规范，为尽量避免纠纷，合同双方尽量细化条款，如租赁物的用法和用途、并明确续租时会考虑的条件，如租金、租金支付方式、支付期限、租赁面积、租赁期限、品牌要求等进行明确，避免日后产生纠纷。

　　同时，若出租人在租赁期限届满后拟继续出租的，应当在合理期限内告知承租人，包括续租租赁条件等，可以发出要约，亦可作出要约邀请一同磋商，并告知合理回复期限，若承租人未予回复，则视为放弃优先承租权。

　　作为承租人，若租赁期限届满后拟继续承租的，则应当及时告知出租人，若受到出租人通知则应当在其通知期限内回复。若出租人以阴阳合同或存在欺诈等行为损害承租人的优先承租权，可以依照《民法典》相应规定请求人民法院或仲裁机构予以撤销。

　　《民法典》第七百三十四条第二款确定的“优先承租权”是为了保障人民群众的居住安定而设立，长远来看具有重要意义，但在实践适用中存在较多问题尚无明确指引，还需各位法律同仁共同探索，也期望全国人大及最高人民法院早日出台相应文件对实践中存在争议的问题指明方向。